随着党的十八届四中全会的召开，在重点领域加强立法成为了讨论焦点之一。在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，明确强调了要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。目前，中国民法典草案的建议稿已经完成，这标志着我国在民事立法和民法典编纂的道路上又迈出了重要的一步。与此同时，鉴于我国商事领域日益呈现的多变性和复杂性等特点，许多新产生的商事关系亟待调整，学界关于制定商事通则的呼声也越来越高。此时，梳理民法思维与商法思维的差异就显得尤为紧要，也将对民法典的编纂以及商法通则的制定产生重大的影响。
要分析两者之间的差异，首先得从一个案例说起：我国南方某市中级人民法院曾受理过这样一起案件：一个孩子的父母到保险公司为其购买平安险。保险公司提供的格式条款中有这样的一条规定：只有被保险人的身体须经体检证明合格，合同方能生效。父母一方作为投保人对此规定并无异议，其自以为孩子身体状况良好，在尚未体检的情况下，没有过多考虑就在合同上签了字，并依照合同的规定向保险公司交了保险费。而不曾预料的是，就在父母带孩子去医院体检的路上，发生了致命的交通事故，孩子不幸当场遇难。于是事后，父母便到保险公司要求赔偿，而保险公司则以尚未体检合格，合同未生效为由拒绝索赔。双方争执不下，最后诉诸法院。法院在审理该案件时，也出现了两种意见：其中一种意见认为，保险公司应当赔偿，其主要理由是投保人已经在合同上签字并已支付了保险费，则可以作为合同一方已实际履行合同义务对待;且被保险人的死亡和合同中所要求的体检合格无关，世界上不可能存在身体强壮到不会被汽车撞死的人，而且保险公司的赔付有利于实质正义的实现。另一种意见则认为，保险公司无需赔付，主要理由就在于合同尚未生效，在本案中，民法中的“公平、正义”等原则应慎用，否则将产生不良影响。因为保险公司属于商主体，以营利为主要目的。而且，保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检等规定都是在不违反法律的前提下，将自己的风险降到最低的一种利益安排，应该是值得肯定的。除非法庭认为合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正的条款，否则保险公司则无需赔偿。
关于上述案件的两种分歧正反映了民法思维和商法思维之间存在着的重大差异。可以明显看出的是，第一种观点较为倾向于民法思维，公平作为民法的基本价值在此处得到了充分有力的体现;而第二种观点则倾向于商法思维，其从维护交易安全和交易效率的角度出发，从而旨在保护商主体的利益。我国台湾的学者张国键曾有言：“商事法与民法(尤其债篇)，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般公众的利益。”这段话也指出了民法思维与商法思维之间存在着的明显差异。民法思维的侧重点在于维护整个社会秩序的良好运转，因此公序良俗原则、公平原则、平等原则被广泛地适用，因而其几乎渗透于生活的方方面面。公平原则关注弱者的利益，其价值取向与我国的传统道德观念也是相一致的。如果民事立法中缺乏了公平原则，人与人之间的交往乃至整个社会生产都会因为缺乏安全感、信任感而无法进行。因此，公平原则的基本理念贯穿于整个民事立法体系之中，通过价值的均衡配置来适当地分配当事人之间的权利与义务。例如，在《民法通则》中规定，行为人对行为内容有重大误解、显失公平的情形是属于可变更、可撤销的民事行为。在这种情况下，若一味讲求效率与利益，当事人的权利便得不到有效保护，其对社会交易只能起到反作用而不能起到正面的促进作用，结果适得其反。再例如《侵权责任法》中规定的公平责任原则，其是为了解决日益复杂的现实中出现的责任归责难题而应运而生的。尽管发生的几率较低，但我们不能排除会在生活中遇到这样的情况：一般的侵权行为导致了损害，但是当事人不存在过错，则过错责任原则无法适用;特殊侵权行为导致了损害，但存在着免责事由，因而无过错原则也无法适用;但若不规则又会导致不公平现象的出现，因而由双方当事人共同分担损失更易于被人们所接受、所认可。商法思维的侧重点则在于保证效率、促进市场交易。当然，这并不能否认公平原则在商法领域内的适用，毕竟民法与商法是一般法与特殊法的关系，民法的基本原则在商法的领域也能够得到适用。但相比较而言，效率原则在商法中的体现更为明显。商法对效率的制度保障主要体现在以下几个方面：交易定型化、权利证券化、公示主义、严格责任等。商法追求效率的特点与其追求营利性的目的是紧密相关的。营利性是指一定的经济主体通过经营活动而获得经济利益的基本特性。商主体实施的商行为以追求利润为目的，因而在商事合同中当事人对有偿或者无偿未做出明确规定的，一般应该推定为有偿。这一推定也是符合商法最基本的立法价值判断的。“君子喻于义，小人喻于利”，这句古语反映了我国传统观念中对逐利行为的一种不支持、不认可的态度。然而，在当今飞速发展的现代社会中，商人从事的营利活动正是我们日益增长的社会财富的主要来源，一味地讲求公平是平均主义的体现，绝对的平均主义只会导致普遍的贫穷，这也是我们需要警惕的。
正像形式正义与实质正义没有好坏之分一样，商法思维与民法思维也无所谓优劣之分，两者不是截然相反的冲突关系，而是处于对立统一中的一对矛盾体。如何协调好公平与效率的关系、如何处理好民法与商法之间的衔接和对应问题，是我们在现在乃至不远的将来仍需要考虑并付诸实践的重要问题。
作者：王单媛 来源：职工法律天地·下半月 2015年2期
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