明治政府成立后不久，便开始了以欧洲近代资本主义法律体系为参照的法治制度方面的改革。在法律编纂过程中，产生了不少争论，尤其以旧民法典的制定过程最为典型。这场法典论争发生在旧民法已经公布，并确定了施行日期之后。结果是将民法延期施行，最后将之完全废除。争论的内容除了法律方面，还和政治结合在了一起，甚至出现了“民法出而忠孝亡”这样骇人听闻的口号。
“旧民法”的起草
19世纪后半期，面临沦为半殖民地危机的日本政府意识到修改不平等条约已经成为国家的头等大事。自1882年开始，日本不断同各国磋商不平等条约的修改问题，但被西方列强以“日本司法不够完善”为由予以拒绝。由此，日本试图制定一系列新法典来为修改西方列强的不平等条约创造必要的条件。
此时，一向被日本看作楷模的中国，在西方列强的坚船利炮下逐渐没落，与之形成鲜明对比的，却是西方列强在政治和经济上的日益强大。这一反差在日本朝野引起了巨大的震惊和反思。加之19世纪下半期，欧洲近代科学在日本的广泛传播和“自由民权运动”在日本的开展，西方的法律制度和现代法治精神在日本有了很深的思想基础。正是在这样一种境况和前提之下，日本做出了“脱亚入欧”的决定，毅然采取了脱离东方传统，全盘吸收西方先进制度的态度。
在经历了一系列失败的尝试以后，司法卿大木乔任认为依靠日本人自己编纂民法典的做法不可取，决定将这一重任交给外国的法律专家。1879年，法国法学家博瓦索拿德(Gustave Emile Boissonade，1825-1910)接受日本政府的邀请负责民法典的起草。
亲族法和继承法的部分起草交给日本人负责的法典起草委员会。博瓦索拿德起草了财产法部分，经法律取调委员会审议，于明治二十一年(公元1888年)提交内阁。财产法和家族法一起，规定于明治二十六年(公元1893年)1月1日起施行。由于后来的“法典论争”，这部法典被延期并废除，所以日本习惯上称这部公布却未曾施行的民法典为“旧民法”。“旧民法”是日本历史上第一部独立、系统、完整的资本主义民法典。虽然没有真正施行，却是日本民法现代化的奠基石和近代化历史进程中一块重要的里程碑。
“法典论争”的爆发和发展
旧民法的诞生，在日本国内引发了激烈的争论。
日本在摄取外国法的过程中，主要将目光投向了当时世界上最发达的两个资本主义国家——英国和法国。在民法典编纂前，日本更多地受到英国法的影响，事实上，日本的不平等条约修改和废除也是最早通过英国实现的。当时日本的法律学校，主要分为两种：法国法系列教育和英国法系列教育。因此，在法学界形成了双方对峙的英国法学派和法国法学派。(参见[日]伊藤正已编《现代法14：外国法与日本法》，岩波书店1996年版，第261页。转引自[日]伊藤正已：《传统与近代性之间〈日本民法典〉编纂过程与问题研究》，载何勤华主编《法律文化史谭》，商务印书馆2004年版。)
在旧民法公布的前一年，即1889年，由帝国大学、法科大学的毕业生组成的法学士会发表《法学士会关于法典编纂的意见书》，向政府和枢密院提出了延期实施民法典的建议。他们的主要理由：一是认为法并不是人为制定的，而是历史形成的。其次，他们还认为商法和诉讼法是由德国人起草，而民法由法国人起草，这样就会因为缺少体系的完整性引发互相之间的矛盾。这份意见书挑起了“法典论争”。
在论争中，形成了以帝国大学、东京法学院(即现在的中央大学)为核心的英国法学派，他们主张延期施行旧民法，被称为“延期派”，他们的宣传阵地是东京法学院的学刊;与它相对应的是以和法法律学校(即现在的法政大学)和明治法律学校(即现在的明治大学)为核心的法国法学派，他们主张坚决施行，成为“施行派”，他们的宣传阵地则是和法法律学校的校刊。
旧民法刚颁布，即1890年6月，法学士会就进一步发表社论《新法典概评》，在文中具有煽动性地谴责旧民法：倘若施行该民法典，“诸君将被迫放弃作为日本帝国臣民之观念”。(参见[日]中村雄二郎：《近代日本的制度和思想》，未来社1967年版，第86页。转引自[日]伊藤正已：《传统与近代性之间〈日本民法典〉编纂过程与问题研究》，载何勤华主编《法律文化史谭》，商务印书馆2004年版。)
随即，延期派重要代表人物穗积八束发文，针对日本法律的走向，提出了传统主义和国家主义的主张，认为民法条文首先排斥国教，毁灭了家族精神，其所谓“民法出而忠孝亡”的论点，一时之间为世人所瞩目。
施行派也毫不示弱，他们成立了法治协会、明法会，开展了有组织地拥护法典的运动。施行派人士菊田守次郎发表了与穗积八束针锋相对的文章《穗积博士误解民法》，直指穗积八束的论述是里外相反、黑白颠倒的争论，不知道自我反省，世人应当惊骇的是其胆大不害羞。在施行派中起着重要作用的当然还是博瓦索拿德，但梅谦次郎在其中也算得上中心人物。他在整场论争中，以及其后起草现行民法典中的重要作用都是不容忽视的。他认为虽然旧民法有着许多缺陷，但有必要实施它，而延期派的观点是没有理论根据的。
延期派的中心人物穗积陈重(穗积八束的哥哥)曾形容过当时两派论争的情形：“英法两派的论阵，旗帜甚为鲜明，英国法学者基本上都主张延期论，与之相对，法国法学者基本都主张断行论。唯有富井、木下两位博士尽管属于法国法学派，但能够超然地主张延期论，在论争中大放异彩。”(参见[日]穗积陈重：《法窗夜话》，第340页。转引自渠涛：《日本民法编纂及学说继受的历史》，载《环球法律评论》2001年秋季号。) 穗积陈重于1890年出版《法典论》主张法典的编纂应该作为日本人自己的事业，并从学术的角度评判了旧民法的编纂方式。而他提到的富井，是指富井政章，属于法国学派，却在论争中站在了延期派一边。富井政章参加了穗积陈重组织的以东京大学为中心的法学协会，在这个协会里，虽然大多是法典论争中的延期派，但是在平常的讨论中，也并没有偏重于哪一国的法律。
1892年2月，第三次帝国会议召开前夕，延期派代表发表了《法典实施延期意见》，将意见广泛散发，同时在《民法延期法律案》提交审议时，又以社论形式在《法学新报》上刊载。延期派尖锐指出自由主义和个人主义所促进“弱肉强食”的弊端。对此，施行派则以《法典实施断行意见》来回击，文中认为延期派所担心的社会弊端正是法制不发达所引起的，从实施民法是作为近代法治国家不可或缺的条件这一立场出发，列举了延期施行法典扰乱国家秩序、败坏伦理、妨碍宪法实施等等罪状，极力主张实施民法典。至此，论争已经超越了纯粹的法理争论，涉及了许多国家体制的问题。法典论争最终以帝国议会于1892年通过“民法典及商法典延期实行法律案”为尾声。延期派在这场学术思想的争战中取得了胜利。
“法典论争”的性质和意义
这场颇具个性的论争，给予我们多方位多视角的评价空间。即使基于日本学者在这方面的丰富研究，恐怕也难以得出一个总括的结论。归纳一下，法典论争体现出了以下几个方面的冲突：
首先是文化冲突。日本一直以来接受中国的传统文化，在此基础上形成的是以儒家“德治主义”为核心的传统法律文化。法律中带有浓厚的伦理色彩，维护家族利益，以义务为本位。“民法出而忠孝亡”的口号对当时朴素的国民感情有着极大的感召力。旧民法的延期直至废止实际上也是日本固有文化和近代西方文明相互冲突、磨合的结果。
其次，从双方阵营来看，其实这场论争也是英国法派和法国法派之间的阵地争夺。从争论的表面内容来看，它是历史法学派和自然法学派之间纯学术的争论。但从博瓦索拿德的观点来看，在延期实施法典的意见中，载有11个人的姓名，其大多数是英国法学者，他们只学习过英国法和美国法。他们对于民法心怀不满的原因恐怕在于法典的内容与自己学过的东西相去甚远。如果新法实施，他们将不得不重新对此进行学习和研究。从这个意义上讲，英国法派和法国法派之间的对立其实是源于对自己职业生涯的保卫。
最后，究其实质，法典的编纂其实就是社会观念的根本变革。法典论争从不同侧面集中表现了当时日本社会存在的各种社会矛盾。关于民法的论争，实际上是关于社会性质、国家发展方向、社会价值取向的斗争。从这个意义上来说，法典论争的本质也是一场政治斗争。正是因为如此，最后是帝国议会在两难境地中选择了延期施行。
因为之后编纂的新民法典是在旧民法的基础上进行的，旧民法的影响不难想象。相应的，日本法西化的进程中也采取了更加开放的姿态。法典论争之前，法国法在日本国内有着明显的优势，论争以后，法典的编纂则同时吸收德国法、英国法为要素。而法典论争中的许多意见，最后也反映到了新的法典编纂中。
在论争中不断成长的日本法学家也成了新法典编纂的主体，起草委员会分别出自当年论争中的延期派的穗积陈重、富井政章和施行派的梅谦次郎。十余年的法学发展，日本已经不用再借助外国法律专家的力量，而是培养出了具备起草民法典能力的自己的法学家。以上三位也被后世尊为日本民法三杰。
作者：王姝苏 顾盈颖 来源：检察风云 2016年16期
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