内容摘要
无权代理指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义为民事行为，属效力待定行为。在现实生活和司法实践中，对此概念及其法律后果认识上有所分歧，合同法第四十八条规定：无权代理“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”民法通则第六十六条第一款也有同义规定：无权代理“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”根据这些规定及民法原理，无权代理未被追认（拒绝追认），由行为人（无权代理人）向善意相对人（行为时不知无权代理）承担责任，与被代理人（本人）无关。然而行为人与相对人之间与相对人之间究竟是什么关系？民法通则第六十六条第一款规定：无权代理情况下，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”对此应理解为，被代理人明知他人在无权代理而保持沉默，为默示追认，代理应有效。而合同法第四十八条第二款规定：无权代理中，“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”据此规定，被代理人因被催告而知道无权代理，如沉默不作表示，视为默示否认（拒绝追认，代理应无效。这显然与前一规定相抵触，即民法通则的规定恰恰与此相反。合同法施行之后，两法之间何以适从？狭义无权代理与表见代理究竟是一种什么样的关系？法人、其他组织的业务权限与无权代理有何区别与联系？就以上几个问题，笔者翻阅了一些资料，进行了一些探究，在此刍议，以期与同志商榷。
目 录
一、无权代理未被追认的法律后果·····················3
二、被代理人对无权代理知道而沉默的法律效力·········5
三、狭义无权代理与表见代理的关系···················9
四、法人、其他组织的业务权限与无权代理·············11
民事活动中的无权代理指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义为民事行为，属效力待定行为，经被代理人追认，或属表见代理，则代理有效；经被代理人否认或相对人行使撤销权，则代理无效。合同法对无权代理作了较民法通则更为完善的规定，然而仍有一些问题值得探讨。
一、无权代理未被追认的法律后果
合同法第四十八条规定：无权代理“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”民法通则第六十六条第一款也有同义规定：无权代理“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”根据这些规定及民法原理，无权代理未被追认（拒绝追认），由行为人（无权代理人）向善意相对人（行为时不知无权代理）承担责任，与被代理人（本人）无关。然而行为人与相对人之间与相对人之间究竟是什么责任关系，却并不明确。
未被追认的无权代理在订约情况下，行为人与相对人的基本关系还是合同关系。传统观点认为，此属违法无效的合同，应由行为人承担赔偿损失等侵权责任。司法实践中一般亦按此原则处理。这在法律适用上可找到以下理由：其一，行为人假借他人名义订约，有盗用他人信誉之嫌，致相对人受骗而误认对方为订约主体，属于欺诈的民事行为，根据民法通则第五十八条第一款第三项的规定，应认定为无效合同；其二，无权代理一方面侵害了被代理人的姓名、名称或财产等权益，另一方面侵害了相对人的权益，应为无效。
然而，上述处理存在一定的缺陷，即对相对人利益的保护不够充分，因为它排除了相对人据合同关系请求行为人履约的可能性，而往往履约对相对人利益的保障是更为有效的。因而，传统民法对此也有了新的发展。本人认为，根据合同法有关规定，为着重保护相对人的利益，维护交易安全，行为人对相对人的责任关系可作如下处理：
无权代理订约而未获追认的，形式上为被代理人与相对人的合同关系，实质上是行为人与相对人的合同关系，应以实质关系认定，即视为行为人自己与相对人订约。换言之，没有被代理人追认，“这与无权代理行为人以自己名义所为的行为，具有同样的法律后果。”须明确的是，无权代理作为效力待定的一种形态，最终未获追认或被拒绝追认，就转为确定无效，此无效应指代理的无效，以及作为代理预期结果的被代理人与相对人之间关系的当然无效。他们之间的合同关系可能形成两种情况：无效或可变更、撤销。
如果行为人不具有作为合同主体的资格，或者该合同有其它违反法律、行政法规强制性规定等情况的，行为人与相对人之间的合同无效。例如，行为人不具备法定专营资格而订约，据合同法第四十二条、第五十八条的规定，行为人应向相对人承担缔约过失责任或返还财产等责任。
如果行为人具有订约主体资格，且该合同没有其它违法无效情形的，行为人与相对人之间的合同关系属可变更、撤销的民事行为。因为假冒被代理人名义订约属对相对人的欺诈，民法通则规定欺诈的民事行为无效。而合同法第五十四条对此作了顺应民法原理与各国通例的重大修改，即欺诈订约而不损害国家利益的为可变更、撤销的民事行为。因此，相对人行为遭受不利一方享有变更、撤销权。若认为合同对己不利而行使撤销，合同无效；若认为合同于己有利而不行使撤销权，合同有效，则相对人可依合同要求行为人履行合同义务或承担违约责任。
根据合同法第四十七条第二款规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”该撤销权，理论上或称之为撤回权，在性质与适用条件上不同于前述欺诈行为之撤销权。相对人行使该撤销权，是全面否定无权代理的效力，即使被代理人的追认权丧失，代理关系无效，也使相对人与行为人间合同归于无效。而欺诈行为之撤销权，是在代理无效前提下，仅决定相对人与行为人间合同是否有效。前者是使效力未定行为转为无效行为，后者是使有效行为转为无效行为。相对人可在相应情况下选择行使这两种撤销权。
二、被代理人对无权代理知道而沉默的法律效力
民法通则第六十六条第一款规定：无权代理情况下，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”对此应理解为，被代理人明知他人在无权代理而保持沉默，为默示追认，代理应有效。而合同法第四十八条第二款规定：无权代理中，“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”据此规定，被代理人因被催告而知道无权代理，如沉默不作表示，视为默示否认（拒绝追认），代理应无效。这显然与前一规定相抵触，即民法通则的规定恰恰与此相反。合同法施行之后，两法之间何以适从？
对此可有三种理解：第一，根据新法优于旧法的原则，应认定为合同法修改了民法通则的相关规定，就像合同法将欺诈、胁迫、乘人之危等行为作为可变更、撤销行为，是对民法通则将其作为无效行为的修改一样。合同法施行后，被代理人知道无权代理而沉默的，不是追认，属效力未定，可明示追认或否认，如一直沉默，属于否认。第二，从条文文义与逻辑排斥关系看，两法可区分不同情况分别适用。被代理人在相对人催告前就知道无权代理而沉默的，则适用民法通则规定，视为追认；被代理人在催告时始知无权代理且沉默超过一月的，则适用合同法，视为否认。这种理解是以被代理人知道无权代理的信息来源作区分，源于相对人催告作沉默否认，源于其它途径作沉默追认。同是知道而沉默，因消息来源不同而作截然相反的定性，似不合理。第三，也有人理解为，应从被代理人知道无权代理的时间上区别适用两法规定。被代理人在行为人无权代理订约当时即知道而沉默，适用民法通则规定，为沉默追认，即“无权代理人以本人名义订立合同时，若本人已经知道此种情
况而不作否认表示，表明本人具有允许无权代理人以自己名义订立合同的意思，应视为本人已同意无权代理人实施的代理行为，本人事后亦不得拒绝承认此种行为的效力。”这种观点实际上是对民法通则的规定作了限制性解释，仅限定于无权代理行为当时为被代理人所知才作沉默追认。此理解缺乏相关立法与法理依据，而理论与实务中的一般理解仍是：无论当时或事后，被代理人知道无权代理而沉默的，均视同追认。此外，被代理人在行为人订约事后行知而沉默不表示的，则适用合同法规定，为沉默否认。
本人赞同第一种理解，即以合同法的沉默否认原则取代民法通则的沉默追认规定。主要理由如下：
根据新法优于旧法原理，作为新法的合同法的催告追认制度所体现的精神即是沉默否认原则，与作为旧法的民法通则沉默追认规定是相矛盾的，二者不能并存兼容，而应立新废旧。
无权代理与被代理人、相对人都有利害关系，在处理其关系上不可偏废失衡，既应保护被代理人利益，所谓维护社会生活中静的安全，又要保护无过错相对人的利益，所谓维护社会生活中动的安全，从而达到各种利益的平衡。无权代理中被代理人因拥有追认与否认权而处主动地位，相对人则较被动。民法通则沉默追认的规定有益于相对人而苛求于被代理人，即让被代理人对可能与其毫无关系的他人行为，因其知道（往往是被动得知）而负担须明示否认才得以脱身的义务。由于民法通则对相对人被动地位的改善未有相应规定，故沉默追认这一有利于相对人的规定亦有其合理性。然而合同法规定了有利于相对人的催告权、撤销权与表见代理，赋予相对人一定的主动权。从而使双方关系关系调适平衡，因而不宜沿用原沉默追认规定，否则过于保护相对人而抑制被代理人。
在民法理论上，被代理人知道无权代理而沉默，一般可作为表见代理的一种情况。现按合同法取消沉默追认规定后，被代理人对无权代理知道而沉默的情况下，虽不能因视为追认而使代理有效，但根据合同法表见代理的规定，如结合具体情况，构成相对人有理由相信行为人有代理权的，仍可作代理有效处理。即沉默追认可由表见代理吸收包容，而无独立的必要。
民法通则规定的沉默追认在操作上有不确定性。被代理人知道无权代理后在多长时间内不作表示才视为追认，并不明确。知道后即时明示追认或否认，对此无异议，但如知道后沉默一定时间又明示否认，是已经默示追认，还是否认有效？其中的一定时间愈短，则愈趋于否认；愈长，则愈趋于追认。此中界限很难把握。
如沉默追认规定与合同法并行适用，则会使合同法无权代理中的催告权、撤销权趋于萎缩，因为相对人的此两项权利须在被代理人追认前才可行使，而被代理人一旦知道无权代理，则因沉默追认轻易使两权尽失。从另一方面看，实将两权局限于被代理人不知无权代理情况下方可行使，这样使相对人的主动性弱化了，有悖于合同法无权代理规定的精神。
三、狭义无权代理与表见代理的关系
无权代理就广义而言包括无使相对人确信其有代理权理由的狭义无权代理、使相对人人确信其有代理权理由的表见代理。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一表见代理的规定，完善了民法通则确立的无权代理制度。
表见代理与狭义无权代理同属无权代理，但有以下主要区别：一是前者侧重于相对人的利益，后者兼顾被代理人与相对人双方的利益；二是成立条件上前者须有使相对人误信有权代理的表见理由，即相对人为充分善意，后者无此理由，至多是不知无权代理的一般善意，这是两者最主要的区别；三是法律效力上前者属确定的代理有效，后者属效力待定，须通过被代理人的追认或否认、相对人的催告与撤销来确定有效或无效。
尽管表见代理与狭义无权代理界限分明，但仍有无权代理之共性，可认为表见代理是狭义无权代理的特殊情况。那么在表见代理中能否同时适用体现共性的狭义无权代理的一般规则呢？对此，理论上有两种意见：一种意见认为表见代理效力视同有权代理，后果归于被代理人，被代理人及相对人不能提出其它主张；另一种意见认为表见代理究其本质仍属无权代理，可适用无权代理的一般规定。
本人认为，表见代理中应可适用狭义无权代理的有关规定，因为：首先，狭义无权代理与表见代理在本义上有一般特殊关系的性质，一般可适用于特殊，两者并非互相排斥；其次，这样处理与着重保护相对人权益这一表见代理的宗旨并不不冲突，反而更有利于相对人；；再次，这样也能兼顾被代理人的意愿与利益，适当均衡代理各方当事人利益关系。具体适用如下：
第一，表见代理情况下，被代理人仍有追认权。虽然表见代理与行使追认权，其结果都是使无权代理有效，只不过有效途径不同，前者是法定有效，后者是当事人意定有效，然而，追认权的行使仍具有一定意义；其一，表见代理是无权代理变为无权而有效的代理，而经追认的无权代理是变为有权而有效的代理，表见代理一经追认即在性质上使无权代理变为有权代理。其二，表见代理经追认，即可免除相对人对表见代理的举证责任，而使代理有效，既从被代理人意愿，又于相对人有利。其三，表见代理情况下，被代理人可向行为认追究其财产损失或侵害姓名权、名称权等的侵权责任，如果被代理人予以追认，则因转为有权代理而使行为人受追偿责任相应免除或减轻。
此外，表见代理中，被代理人的否认行为因与表见代理效力相悖而无效。
第二，表见代理情况下，相对人仍应享有撤销权。因为：首先，狭义无权代理中善意相对人享有撤销权，故表见代理中善意相对人也应享有撤销权。即一般被代理人要承担表见代理的后果，但“在被代理人作表示承担之前，相对人撤销其行为亦无妨。”其次，表见代理特为相对人利益而设，而代理有效上应作为相对人的一种权利，相对人明示主张表见代理或沉默，都是在行使这一权利，应据以确认代理有效。相对人如认为代理有效反而于己不利，则可不行使这一权利，主张代理无效，这种处分可通过行使撤销权来实现。故表见代理也应允许相对人以撤销权否定代理效力。
另外，相对人的催告权在表见代理中已无意义，相对人行使催告权是希望被代理人追认使代理有效，而表见代理成立即可确定代理有效。
四、法人、其他组织的业务权限与无权代理
法人、其他组织的民事活动是通过两种方式实现的，即代表与代理。代表是法人、其他组织的机关、法定代表人、负责人代表法人、其他组织为民事行为，其行为完全等同于组织体的行为。代理是法人、其他组织委托内部职员或外部人员、组织以代理关系为民事行为。
合同法第五十条对越权代表行为作了规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”对该条款应作如下理解：一是由于法定代表人、负责人与法人、其他组织属同一法律人格，故前者的越权行为即是后者的越权行为。二是条款中的“权限”指法定代表人、负责人的代表权限，该权限及于法人、其他组织的一切事务，如法人、其他组织内部以章程等方式对代表权限予以限制的，该限制不得对抗善意第三人。故对外而言，代表权限等同于法人、其他组织的业务权限，即其权利能力与行为能力范围。三是越权代表行为的效力以相对人善意还是恶意来决定，如是善意，即不知对方越权代表，则代表行为有效，反之则无效。四是无论越权代表行为有效或无效，其法律后果均由法人、其他组织承担。五是此规定的立法精神是禁止在法人、其他组织越权行
为与保护善意相对人之间寻求折衷与协调。六是该规定主要适用于企业超经营范围订合同的情况，合同一方不知对方超经营范围而订约的，合同一般有效，否则无效。
越权代表与无权代理也有关联。以法人、其他组织为被代理人的代理关系中，应有两种权限：一是被代理人的业务权限，二是具体代理权限。代理行为原则上应在两种权限内进行方可合法有效。如违反此原则，应区分不同情况作相应处理。
属业务权限内而无权代理，即行为人无法人、其他组织授权而以其名义代理民事行为，该行为性质、内容属被代理人业务权限所允许。例如，甲未经经营建材的某公司授权而以其名义与他从订立建材买卖合同，应适用民法通则、合同法关于无权代理的规定，如经追认或构成表见代理，因符合被代理人业务权限，则代理有效；如被否认或相对人行使撤销权，则代理无效。
超越业务权限而有权代理，即行为人经法人、其他组织授权代理民事行为，此行为性质、内容超越了被代理人的业务权限。例如，经营建材某公司委托甲代理买卖电器产品，应认为这种情况本质上是无权代理，因为代理权应源于业务权限，且以业务权限为可授权范围，业务权限之外被代理人无权利能力与行为能力，当然也无授权代理的能力。然而，此无权代理是违法授权所致，有别于未予授权的无权代理，故不能适用无权代理规则。本人认为，可类推适用越权代表规则。因为：首先，代表与有权代理，其法律后果均由被代表与代理的法人、其他组织承担，代表行为与代理行为总体性质上都可视为是法人、其他组织的行为。越权代表行为实为法人、其他组织的越权行为；其次，法人、其他组织一般由其法定代表人、负责人具体进行代理授权，故超越业务权限的有权代理实为法定代表人、负责人代理授权中的越权所致，这种授权即为越权代表行为。因此，这种情况下，可适用合同法越权代表规则，如相对人善意，代理与合同有效；如相对人恶意，则代理有效而合同无效，由被代理人与相对人承担合同无效的法律后果。须注意的是，这里的善意与恶意是指相对人是否知道超越业务权限，而不同于无权代理中相对人是否知道无权代理的善意、恶意。
超越业务权限而无权代理，即行为人无法人、其他组织授予代理权而以其名义进行民事行为，且该行为性质内容超越被代理人业务权限。这种情况下，应先适用无权代理规则，如被否认或相对人行使撤销权，则按无效代理处理；如经追认或属表见代理而使代理有效，则适用越权代表规则，考虑相对人对超越业务权限的善意与恶意来确定合同效力。
参考文献
1、王利明等著《民法新论》上册，中国政法出版社1999年版。
2、王利明等著《合同法新论﹒总则》，中国政法出版社2000年版。
3、王家福主编《民法债权》，法律出版社1999年版。
4、张俊祥主编《民法学原理》，法律出版社1999年版。
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