【摘要】
应选择何种诉讼模式是一个比较复杂的问题，学术界对此也争论颇多，本文对此不多做讨论，但在“以事实为根据，以法律为准绳的原则指导下”，法官依职权所享有的调查取证权却值得质疑，它显然会带来许多难以克服的弊端，甚至影响到了程序的公正与正义。
（一）法官依职权取证，改变了民事诉讼当事人的力量对比，破坏了法官的中立性。
在民事诉讼中，当事人的法律地位是平等的，在诉讼中所享有的诉讼权利与诉讼义务也是平等的。产生争议的双方有责任对自己的主张负举证责任，在无法举证证明自己的主张时，则将面临着举证不能的不利后果。法官作为裁判者，则必须保持中立，并以一个居中者的身份对双方的证据进行审查和判断，而不得偏袒任何一方。所有这些，构成了民事诉讼的基本框架。
而法官的介入，则显然破坏了这种力量的平衡。首先，在法律规定当事人平等举证责任的情况下，法官为查明事实真相，依职权主动取证，其结果必然是增强了一方当事人的证据证明力，而使对方当事人所举的证据相对弱化。于是，法律赋予当事人的诉讼权利义务平等便因法官的主动参与而遭破坏，其结果可能是：一方在无法证明自己主张的情况下，却因法官主动取证而免予承担举证不能的不利的法律后果；另一方当事人在拥有优势证据的情况下，却因法官的主动取证而面临败诉的局面。这一来，“谁主张，谁举证”的原则事实上已因法官的主动参与而可能流于形式。其次，法官主动取证破坏了一个裁判者应有的中立性。在司法实践中，民事案件的事实全部由法官查清的情况几乎不存在，所以，无论法官所调取的证据对哪一方当事人有利，他在无形中都是已将自己置于对方当事人的对立面。所以，法官主动取证，实际上是在案件事实未查清之前，已经偏向了一方当事人，于是作为裁判者所应具有的中立地位便因此丧失。从程序上而言，中立是裁判公正的生命，当中立丧失时，其裁判的公正性是值得质疑的。
（二）法官依职权取证，使一方当事人失去了就所取得的证据公平辩论的机会，使得法院成为民事争议的矛头指向。
由于法官处于一种裁判者的地位，所以，即使法官所取得的证据存在缺陷，对方当事人也不可能就该证据是否合法有效与法官进行公平的辩论。于是，这就产生如下情形：法官通过取证证明某事实的存在或不存在,又通过裁判认定该事实的存在或不存在。在这个过程中，法官实际上是集事实的证明者和裁判者于一身。自己裁判自己所取得的证据合法有效，这本身就已陷入一种逻辑的混乱。
从程序正义上讲，任何人不得充当自己与他人纠纷的法官。所以，正当的程序要求法官应当是中立的，与案件的裁判结果是无涉的。[3]而当法官充当了案件事实的证明者之后，其对其所证明的事实便有了法律上的责任，也就是说，法官的中立地位已经丧失，不再与案件无涉。于是，对案件事实的争议也不再是民事诉讼双方当事人之间的事，当事人往往将争议的矛头指向作出裁判的法院。
（三）在“以事实为根据”指引下，法官的依职权主动取证权，将使当事人举证不能的情况下，案件的裁判寻找不到一个公平的落脚点。
尽管我国民事诉讼法仍保留了很强的职权主义色彩，但在“谁主张，谁举证”的原则下，法官却对案件是否依职权取证享有很大的自由裁量权。即：在当事人无法举证的情况下，法官既可以主动取证，也可以不主动取证，这两者的区别就完全系于法官认为是否“案件审理的需要”，在这个弹性的标准规范下，无论法官作出何种选择，均不违反法律的规定。于是，同一宗案子，也可能因为法官是否取证的不同选择而产生截然不同的两种的结果。
司法实践中，在当事人无法举证或举证不足的情况下，法官主动取证的情况还是比较少的，通常的做法是由当事人承受举证不能的法律后果。尽管这种做法符合民事诉讼的特点，也为各国民诉立法所采纳，但从另一方面来看，我们却不难发现，这种诉讼规则与“以事实为根据”的基本原则相违背。因为，“当事人无法证明的事实”并不等于不是事实。于是，当法院认为当事人举证不足时，事实上已寻找不到一个公平的落脚点：由于法官未能否认该事实存在的可能性而只是认为证据不足，那么，对当事人的诉求不予支持无疑不是根据“事实”，当事人也完全有理由抱怨法官不行使调查取证权而使事实未能查清，并将这种怠于行使职权（或说是渎职）的后果转嫁给当事人；而法官也可以认为当事人未按照“谁主张，谁举证”的原则举证而将责任推给当事人。
如果说把“以事实为根据，以法律为准绳”作为民事诉讼的基本原则加以规定使法官为查明事实而主动取证是一种必然的话，那么，“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则产生的另一后果就是：它混淆了法律上的事实与客观事实的区别，混淆了民事诉讼与刑事诉讼证据采用规则的区别。
所谓法律上的事实，是指由各种证据所支持的，对案件的处理结果有影响的事实。这种事实的认定以证据的审查认定为基础。于是，这便又涉及到一个证据证明力与不同案件证据规则不同的问题。
在刑事诉讼中，由于犯罪行为侵犯的已不仅仅是个人的权利，而是侵犯了国家的法律秩序。因此，为证明犯罪，必须由强大的国家力量参与调查取证，证明犯罪行为的存在或不存在。即使被害人与犯罪嫌疑人达成谅解也不能阻止国家机关对犯罪行为的追诉。在诉讼实力上，公诉人与被告人处于一种不对等的位置，故此，法律对刑事案件的证据要求已达到“排除一切可能性怀疑”的程度。[4]
而在传统的分类上，民法属于私法，贯穿民法始终的是当事人的意思自治原则。在民事诉讼中，当事人的法律地位是平等的，这种平等性也衍生了诉讼权利义务的平等以及民事权利的可处分性。当事人在自己民事权利受到侵害而不行使诉权时，法院并不主动干涉；法律甚至允许当事人在诉讼过程中撤诉与和解。为维系民事诉讼中当事人的这种平等，法律强调“谁主张，谁举证”。同时，由于诉讼双方诉讼地位、实力的平等性，法律不能对其中任一方的证明责任提出更高要求，所以，对民事诉讼的证据证明要求事实上是远远低于刑事诉讼，法律对民事证据的要求远没有达到“排除一切可能性怀疑”的程度，在这种情况下，要求法官要“以事实为依据”显然不现实。因为，只要存在哪怕是万分之一的其他可能性，就不能认为现有的证据所支撑的事实是客观事实。
与刑事诉讼相比，民事诉讼的证据规则事实上是一种优势证据规则。例如：A向法院提供一份由B亲笔所写的借条，请求判决B偿还借款，而B则主张该借条是在A采取胁迫措施的情况下所写，但却无充分的证据证明对方的“胁迫”。于是，作为本案唯一证据的借条，事实上存在两种可能性：一是胁迫所写，一是自愿所写。但依优势证据规则，在B无法证明“胁迫”事实的情况下，法院只能认为借款事实的存在。虽然这是以证据为基础，也符合民事诉讼的特点，但却显然与“以事实为依据”的原则相违背。若将“以事实为依据”作为民事诉讼的基本原则，则意味着民事诉讼中，在当事人无法证明自己主张时，法院不能简单的“不予支持”，而是负有证明其主张的事实存在或不存在的义务。即：须排除合理性之怀疑。但这显然与民事诉讼的特点相冲突，如前所分析，其带来的最大后果就是法官中立地位的丧失，以及诉讼的高成本和低效率。而即便如此，用证据证明的事实仍无法与客观事实完全等同，而只能最大限度的接近客观事实；有些事实甚至无法用证据来证明，而只能靠法律的推定，如当事人的默示以及民法上的过错推定等。
所以，所谓“以事实为根据”，其实是用证据来证明的所推出的“事实”，而不是客观事实，更准确一点讲，“以事实为根据”其实是“以证据
为根据”。
笔者认为，将“以事实为根据，以法律为准绳”改为“以证据为根据，以法律为准绳”至少有以下几个好处：
1、当一方当事人证据不足时，法官依现有的证据作出判决有法律上的依据；
2、强化当事人的证据意识。
在这种规定下，当事人在民事活动中，将注重保留证据，而不是依赖于法官事后对案件事实的调查取证；
3、淡化法官的职权主义，保证法官的中立地位，从而保证了程序的公正；
在该原则下，法官将只负责证据的审查判断，避免民事诉讼法官的主动干预而导致诉讼当事人诉讼权利、义务的失衡；
4、不至于产生法律上事实与客观事实的混淆。
二、关于法院调解原则
法院调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在人民法院的主持下，就争议的问题进行协商，或通过协商而达成协议。
法院调解制度产生于新民主主义革命时期，对这一制度的形成有直接作用的是中华人民共和国成立以前解放区的纷争的裁判方式，即著名的“马锡五审判方式”。“马锡五审判方式”最主要的特点就是：案件的裁判者在深入群众，调查收集证据、了解纷争形成的过程中，对当事人进行说服和教育，最终化解纠纷（也即调解与审判相结合）。马锡五审判方式是对我国传统的民间纠纷的解决方式的直接继承和发扬。[5]在这种审判方式的影响下，我国民诉立法历来注重调解，并将其提到民事诉讼基本原则的高度来加以规定，如1982年《民事诉讼法（试行）》规定的“着重调解原则”以及现行《民诉法》第9条规定的“法院调解原则”等。
尽管法院调解制度在新民主主义革命时期以及计划经济时代起过不可替代的积极作用，但在商品经济日益发达、法制日益健全的市场经济条件下，是否应该继续将其作为民事诉讼的基本原则却值得质疑。
作为民事诉讼的基本原则，必须是在民事诉讼整个过程中起着指导作用的准则，而不可能是可适用，也可不适用的可选择选项。但依据我国民事诉讼法的规定，法院调解却必须以当事人自愿为前提。也就是说，当事人对是否调解具有选择权，而这种选择权则决定着民事案件是否经过调解这一程序。因此，有学者认为，法院调解并不具有民事诉讼基本原则所具有的高度概括力和涵盖力，[6]其适用具有局限性，既不能对民事诉讼起指导作用，更不能够统帅其他规则，它只是一种工作方法和审判作风，因此，在立法上不必将其单列为基本原则，其应有的位置只是一项诉讼制度。
然而，只靠改变法院调解制度的立法地位并不能够从根本上解决问题。随着我国法制化程度的进一步提高和商品经济的进一步发展，法院调解制度在实践中暴露出来的弊端和缺陷已引起越来越多学者的关注。在回顾和反思这一制度的同时，许多学者纷纷提出如何完善或改革的主张。其中，颇具代表性的有“调审适当分离制”和“调审完全分离制”两种观点。[7]然而，在分析法院调解制度产生的历史背景及其自身缺陷的基础上，笔者却认为，法院调解不仅不应作为一项基本原则在民诉法中予以确立，甚至已无作为一种制度在民事诉讼程序中加以规定的必要。
在论及法院调解制度的作用时，学术界一般认为，其具有以下三方面的立法价值：1、调解是当事人自愿达成协议解决纠纷，且不存在上诉的问题，当事人一般都能自觉履行调解协议，因而有利于彻底解决纠纷；2、调解系当事人之间平等协商解决纠纷，因而不伤和气，有利于增强团结，维护社会治安；第三、法院的调解工作，可以使当事人受到法制教育，提高他们的法制观念，从而预防纠纷，减少诉讼。然而，在法制化程度不断提高的今天，这三方面的积极作用却已逐渐的淡化甚至丧失。首先，在目前“调审合一”的体制下，很难保证当事人接受调解是完全出自“自愿”，这一点，笔者将在下文进一步论述。在非自愿的情形下达成的协议，自然谈不上纠纷的彻底解决。其二，调解制度已丧失了其存在的社会基础。从历史上看，调解产生于新民主主义革命时期，出于对敌斗争的需要，必须团结一切可以团结的人，以避免人民内部矛盾的激化，故此，马锡五审判方式应运而生，并产生了极大的影响。而计划经济时代，由于商品经济受到否定及遏止，人们之间的关系相对单纯。民事纠纷也一般局限在婚姻、家庭、相邻、人身伤害等少数领域，民事活动跨领域的情形并不多。而纠纷当事人之间往往存在着相对固定的关系，在很多情况下，维护这种关系比追求少量的利益更为重要，因而，法院调解制度有很大的生存空间。但在社会主义市场经济体制下，案件适合调解的社会条件却已逐步的瓦解和丧失。商品经济的发展，使得“跨地域的商品交换活动越来越频繁，规模也越来越大。进行这种活动并可能卷入其中纠纷的人，彼此之间往往既不是熟人，也不一定存在或必须长期保持的关系。从本质上说，商品经济是一种匿名的、非人格的关系，只要服从一般规则，任何人都可以自由的进入和退出。”在此条件下，当事人之间维持关系的必要性大大降低，他们对利益得失的重视程度往往甚于对彼此关系的维护。因此，利用当事人对彼此之间关系的重视来说服当事人达成谅解协议的可能性也随之大大降低。在此条件下，当事人因纠纷导致关系恶化而危及社会治安的可能性也大大降低。而从另一方面讲，法律追求的也无非公平和正义，因此，正当的判决应具有能够消除当事人及社会一般人可能产生的怀疑和不满的性质，即具有“让人服气”或“不得不服”的性质。如果正确的判决也可能引起当事人失和、损害团结和影响社会治安，“那么只能说明是国民法律意识和法律素质的低下。这样，我们更不能用调解去容许和迁就他们，否则，公民的法律意识和法律素质永远得不到提高。”同时，正当的判决具有惩戒违法者，保护公民合法权益的作用，其法制教育功能比调解书更强、更直接（相比之下，调解书反而有“和稀泥”之嫌）。所以，以调解具有法制教育功能为由保留调解制度便显得多此一举。
而现行的调解制度存在的弊端和局限性也不容忽视，归纳起来，主要有以下几点：
（一）“调审合一”的体制，很难保证当事人接受调解的自愿性。
由于法官在调解过程中处于主导地位，且集案件的调解者和案件的裁判者双重身份于一身，因此，其在当事人面前具有一种优势地位，而不仅仅是一个中立的调解者。法官的意见很大程度上可以迫使当事人放弃初衷。因为得罪法官、一味拒绝调解的代价很可能就是不利的判决。而许多情况下，法官提出的调解方案本身就是其对案件作出裁判的基本思路，当事人与其得罪法官拒绝调解去换取相同的结果，还不如忍痛放弃部分权利，接受调解方案。于是，所谓的“自愿”已蜕变成表面现象。
（二）现行的调解制度由于缺乏有效的监督机制，使得当事人在民事权利受到侵害的时候，缺乏救济手段。
如前所分析，由于调解法官同时还掌握着案件的裁判权，因此，其完全有可能利用这种优势地位去迫使当事人接受调解或接受其提出的调解方案。在双方当事人达成调解协议而当事人又予以签收的情况下，当事人事实上已丧失了对被迫作出让步的民事权利的救济权。因为，调解书一经签收即生效，并且，该调解具有“自愿”的表面特征，当事人根本无法证明自己当初是“非自愿”。这意味着当事人只能默认这一不利后果。从程序上而言，由于调解不存在上诉问题，法院作出的又不属生效的判决和裁定，因此，对该调解哪怕是法院的内部审级监督或是检察监督都已对其无可奈何。
（三）现行调解制度为法官规避法律、办人情案提供了方便，有可能滋长司法腐败。
尽管法律仍规定调解须在查清事实的基础上遵循合法、自愿的原则进行，但毕竟，调解活动对证据以及法律适用的要求远不能与白纸黑字作出的判决相比。而基于民事权利的可处分性，当事人在调解
活动中自愿放弃自己的合法权利法律是允许的。因此，法官完全可以利用自己的优势地位迫使一方作出让步，为另一方谋取利益而不必担心受到“裁判是否公正”之质疑。于是，这便在制度上为法官办人情案提供了一条安全而隐蔽的绿色通道。
（四）法院调解制度容易在司法实践中导致重调轻判的后果，使法院成为一个事实上的纠纷的调解机关而不是审判机关。
如前文所述，由于调解缺乏行之有效的监督机制，调解书一生效，法官便几无“案件发生改判”或“办错案”的风险顾虑。对于法官来讲，这是一种可求利益，于是，司法实践中法官具有的调解偏好也就顺理成章了。尽管现行民诉立法将“八二立法”中的“着重调解原则”改为“自愿、合法进行调解原则”，但实践中的调解率却仍是居高不下，甚至还在法院系统内部产生了“八二立法”期间未曾有过的集受案、审案、执行案件于一身的经济纠纷调解中心这一怪胎。虽然调解为主已被废除，但事实上却在组织上得到加强。[8]这使得人民法院在实际上更接近一个民事纠纷的调解机关而不是审判机关。毫无疑问，这与我国宪法确定的人民法院为国家审判机关这一性质是相违背的。
综上，笔者认为，立法上应彻底废除法院调解制度，完善人民调解制度，
我国民事诉讼法第16条已规定：人民调解委员会是基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织；人民调解委员会依据自愿的原则进行调解；调解如违背法律，人民法院应当予以纠正。据此不难看出，人民调解委员会的调解也应当以自愿、合法为原则，完全可以通过立法完善这一制度以取代法院调解制度。毕竟，法院调解与人民调解委员会调解尽管在效力上、性质上有所区别，但在工作方式、工作原则上却基本相同。没有必要累赘的重复保留两种调解制度。笔者的基本思路是：
1、通过立法完善人民调解委员会调解这一民间调解方式。如参照《仲裁法》的有关规定可以在有法律等专业知识的人当中选任人民调解员。当事人可以通过协商共同选择双方认可的调解员或各自选择调解员，并由调解委员会主任指定第三名调解员等。同时通过对调解员在调解活动中的义务的规定以保证调解活动的自愿与合法性。
2、纠纷发生后，当事人可以选择向人民调解委员会申请调解或向人民法院提起诉讼
3、人民法院对人民调解委员会的调解活动的合法性进行监督。当事人认为调解活动违背自愿、合法原则，或者达成调解协议后在适当的期限内反悔，可以向人民法院起诉。
4、诉讼过程中，如双方均有和解的愿望，基于民事权利的可处分性，诉讼应予中止。当事人有权向人民调解委员会申请调解。如经调解达成调解协议，则诉讼自然终结，当事人不得就同一事实和理由再次向法院起诉；如调解失败，则可恢复诉讼程序。
当然，如何完善人民调解制度以及如何实现诉讼与人民调解的衔接是个比较复杂的问题，本文提出的只是一个粗略的框架。但在民诉立法中废除法院调解原则乃至这一制度本身，建立完善的人民调解委员会调解机制，在笔者看来，却是克服法院调解制度自身缺陷的一个理想的选择。
【注释】
[1]如张卫平《诉讼构架与程式》，北京，清华大学出版社2000版，121页
[2]参见《中华人民共和国诉讼程序通则（草案）》（1950年12月31日）
[3]参见张卫平《诉讼构架与程式》北京，清华大学出版社2000年版，第108页
[4]如《人民检察院刑事诉讼规则》第２８６条第三款第四项规定：根据证据得出的结论具有其他可能性的，属于证据不足，不符起诉条件
[5]参见张希坡《马锡五审判方式》，北京，法律出版社1983年版，第22—25页
[6]参见何文燕《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，载《法学》1997年第4期
[7]参见翁晓斌《论法院调解制度改革》，载《现代法学》2000第5期，66—70页
[8]邵俊武《民事诉讼中法院调解原则的再认识》，载《政法论坛》2000年第1期，第121—126页
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