[摘 要] 作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，本文对主张废除典权制度的说法提出了商榷，从社会需求与制度设计的可行性两个层面进行讨论，认为新形势下，典权在我国仍具有生命力，主张将典权作为用益物权规定在物权法中。
[关键词] 典权，肯定说，否定说，存废
作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，有支持的，也有否定的。就目前而言，几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都对典权制度作了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三编用益物权下专设了第十五章为典权；梁慧星草案中对典权的规定是在第六章中；而王利明草案在第三章用益物权中将第五节规定为典权，可见我国民法典设立典权制度几成定局。但是，仍有许多学者认为典权制度不符合现代中国社会形势，反对在民法典中规定典权制度。笔者认为，这些学者对废除典权制度的主张值得商榷。
一、肯定说与否定说——两种对立观点
典权制度是我国特有的传统制度，就目前而言是一种习惯法，在最高人民法院的司法解释中得以确认，除此以外，世界各国目前世界上只有韩国1958年民法典和我国台湾地区民法明文确定加以保护。[1]典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价是典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。 [2]实际上，典权除了是提供用益外，还具有担保的功能以及融资的功能。对于典权的概念，学理上并无什么分歧，但由于典权自身的特殊属性以及考虑到其繁荣发展应用时期的社会背景，目前存在以下两种截然相对的观点：
（一）典权制度肯定说之一般理由
几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都已对典权制度作了规定。目前流行的支持保留典权制度的理由一般是以下几点：
1.典权是我国独特的不动产物权制度，源远流长，迄今存在，反映了中国物权制度的特色，也符合中国的传统习惯，对于这种反映中国人聪明才智的传统法律制度，我们应当加以继承，不能轻言废止。
2.典权为特殊的用益物权制度，能够同时满足典权人占有使用收益不动产的需要，和出典人对于资金的需要，此系其他物权如抵押权所不能替代。
3.新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。
4.随着市场经济的发展和住房制度改革，人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通过设立典权获取资金以解燃眉之急，待经济情况好转时再赎回，或者因各种原因长期不使用房屋，而又不愿出卖时，通过设定典权可以避免出租或者委托代管的麻烦，因此有保留典权制度的必要。 [3]
（二）典权制度否定说之一般理由
反对规定典权制度的学者们的主要理由集中在于：
1.典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；这些学者认为，典权尽管是我国固有法的一项内容，体现了我国的民族习惯，但自新中国成立以来，尤其是消灭了土地私有制以后，典权已经在显示中极少采用，虽然最高人民法院肯定典权的批复、解答有十多件，但仔细分析大多设定于土地改革之前，尤其土地概归国有和集体所有，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，依法院受理案件的情形推论，可以说出典房屋的实例极少。而作为一种融资方法，典权也不如抵押合理。与其将房屋出典而获得典价，不如将房屋设定抵押以获得更多的借款。另外又如我国台湾地区，虽然其民法典对典权作了明文规定，但因市场经济的发达，导致人民观念转变，现实生活中设定典权已经日益稀少。
2.典权与不动产质权和买回极为相似，即使有人拘泥于传统习惯，就房屋设定典权，虽因违背物权法定主义而不能发生物权效力，但仍可通过准用债法关于附买回约款的买卖的规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废止典权与实际并无害处，而且完全可以用后两种制度代替典权。
3.典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。
4.物权制度与一国民族传统、经济体制关系密切，具有各自特点，因此物权法最具有固有法色彩。但随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致现代各国民法物权制度的趋同，学者称为物权法的国际化趋势。典权制度是我国特有制度，现代各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜废止之。 [4]
二、对否定说的商榷
综观上述否定说的各条理由，其核心问题在于认为典权制度是我国古代封建社会的产物，在现代，其得以适用的现实基础已不存在。随着物权国际化的趋势，市场经济条件下融资手段的多样化，以及人民观念的转变，典权设定日益稀少，故主张废弃典权。否定说的关键就在于认为在现代社会，传统典权制度的功能能被其他制度所代替，如现代社会中的债法制度、抵押制度，其中的附买回特约之买卖或不动产抵押制度等。但在笔者看来，这个理由的合理性是很值得商榷的：
（一）对典权不具现实存在合理性之质疑
埃利希曾说过：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”[5] 也就是说，一项法律制度的发展趋势如何，不是要看它法律上有没有规定，也不是要看这项制度本身的科学性，关键在于它是否符合社会的发展需要。虽然在新中国成立以后，土地私有制已被废除，土地典权随之在我国已不再存在，但这并不必然意味着房屋典权制度也被取消。实际上，比如房屋所有人考虑到房屋暂时闲置，而又不愿意将该房屋出让，且急需资金，在此情况下适用典权制度，是有其现实依据的。
一方面，就我国农村方面而言。现阶段，农民大规模地走出农村，涌入城市，出现了农村劳动力大转移问题，即现在的“民工潮”现象。据初步匡算，现有农村富余劳动力约1.5亿人，三分之一农村劳动力处于就业不充分状态。并且，在十五计划期间，由于农用耕地的减少和农业劳动生产率的提高，每年还要产生约600万个剩余劳动力。[6]目前，涌入城市的民工达7800万人。以安徽为例，2001年，安徽省农村劳务输出人数达770万人，已占农村总人口的1/6. [7]在这些涌入城市的农民中，除了一部分短期劳动者外，更多的人是想在城市谋求进一步的发展机会，他们需要资金投入，而对于本来就不富裕而来城市淘金的农民来说，他们最大的财富就是进城后而因此闲置的住房。但依据《担保法》第三十七条第（二）项之规定，宅基地的土地使用权不得抵押，宅基地使用权是农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利，其具有福利和社会保障功能，因此我国农村农民的私有住房依法不得设立抵押。那么如果两个当事人之间，其中一方正好想要利用对方闲置的住房，而房主又想取得相当于房屋价值的金钱来作投资，以我国现行制度来看，除典权外，别无其它制度可为利用。因此，设定典权制度对这部分农民来说，必定会成为他们融资方式的首选。
另一方面，就我国城市方面而言。我国的改革开放政策使人才得以迅速流动起来，出国人数大幅度增加。在这股出国大军中，出国留学、
工作的人数占了不小的比例，以申请赴加拿大留学为例，据资料显示，2000年是12000人，2001年已超过20000人，增长趋势迅速。一般来说，凡申请去加拿大读大学本科的学生，需要向签证处提交50至60万元人民币的资金证明。而在这部分留学人员中，绝大部分是自费出国留学，自1990年至2003年这13年来，全国共约有30多万人在不同程度地交纳了培养费后获准自费出国留学。国务院于2002年11月1日颁布了一项决定，简化了对大专以上学历人员自费出国留学的审批手续，[8]这样，今后自费出国留学的人将会更多。各国对留学生收取的费用高低不一，但平均算来，出国留学三四年的学费、生活费当在20万至30万元人民币之间，对于一个中国普通百姓来说，是一笔不小的数目。这对于那些有住房因出国而使其闲置又需要出国费用的人来说，虽然中国银行开设了为留学人员提供特殊服务的留学贷款业务，但是利率要按同档次贷款利率执行，两相比较，典权制度无疑是解决这一问题的最佳途径。而对于那些虽不急需资金，但因为到外地工作，出国留学、工作，有较长时间不使用房屋，又不愿出售，为的是保存祖业或为将来自己回国后再住的，若采用出租方式，自己则无法管理，这就必须要找代管人，而且还有定期收租、维修房屋之麻烦，而典权可避免这些烦琐之事，因此出典就成为最理想的方式。
随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房已大量进入市场，私人房产也在迅速增加，这将大大拓宽典权的使用范围。由此可见，尽管目前典权在实践中很少使用，但从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，具有自身独特的优势的房屋典权制度与人民生活密切相关，其适用范围将会不断扩大。
（二）对典权能为其他制度所代替之质疑
1.典权制度与抵押权制度之比较
抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。[9]它与典权相比其不同处表现在：
（1）抵押的设定可能导致房屋所有权的转移。在抵押情况下，债权人在债务人不履行债务时，依法享有就担保的财产变价并优先受偿。因此如果以房屋设定典权，则在债务到期以后，如果债务人不能清偿到期债务，担保物权人就有权行使抵押权，处分抵押房屋，将其变卖而优先受偿。房屋变卖，则房屋所有权发生转移。但是在设立典权的情况下，典权人享有回赎权，只要典权人没有抛弃回赎权，典物就不会发生所有权的转移。由此可见，典权的设定能够使所有人继续保持对房屋的所有权，这是抵押权所不能代替的。
（2）抵押不利于发挥物的最大用益。设立抵押通常不影响占有，抵押物将由抵押人继续占有；但在设立典权以后，典物将移转占有，即出典人不再占有典物，而应当由典权人行使对典物的占有、使用和收益权。如果某人的房屋暂时闲置（例如公民因为出国留学，房屋空闲），该公民以其房屋设立抵押，房屋仍然由自己占有，也会造成房屋的闲置，这将有浪费之嫌。但如果将该房屋设立典权，则由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权，从而能够充分发挥对该房屋的利用效率。
2.典权与不动产质权制度之比较
不动产质权在法国民法典和日本民法典中有明确的规定。其是以不动产为标的所设定的物权，是指因担保债权，债权人占用债务人或第三人移交的不动产，并就其所卖得价金优先受偿的物权。不动产质权与典权极为近似，但二者亦有许多差别：
（1）不动产质权在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，从属于主债权，不得与其所担保的债权分离而转让或以之设定担保；而典权是用益物权，是一种具有独立性的物权，不依赖于其他权利而存在，故可以单独转让或设定抵押权。
（2）在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价格因各种降低，不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任；而典权人则不负有此种义务，因此典权更具有稳定性。
（3）在标的物的使用上，不动产质权人仅得依质物的原来用法而为使用收益，不得擅自改变质物的用途；而典权人则可以在不妨碍典物原状的范围内，对典物自由使用收益，可改变典物的用途，也可就典物出租或设定抵押。
（4）在危险负担上，质物因不可抗力而灭失时，由出质人负担其危险，债务人仍须负清偿责任，质权人不负危险负担的责任。而典物因不可抗力而灭失时，由典权人与出典人共同负担其危险，即典权与回赎权均归于消灭。出典人大多是经济上的弱者，对典物危险负担的设置符合我国民众几千年来所遵循的扶危济贫的道德观念。此外，作为弱者一方的出典人在典物价值减少情况下，他可以抛弃回赎权；若典物价值上涨，其如无能力回赎，则又有找贴的权利。因此典权制度有不动产质权所不能体现的福利保障功能。
3.典权与买回合同之比较
所谓“买回”，是指在不动产买卖合同中，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或已约定的价金买回已出卖的不动产。买回与典权制度中的回赎权极为相似。王利明认为，以买回代替典权中的回赎，不利于对出典人的保护。主要原因在于：
（1）出典人在出典后典物的所有权并未移转，典权人只是取得了典物的占有使用权。但在买回关系中，要移转标的物的所有权。这就是说，在出卖人买回标的物之前，标的物所有权已移转给买受人，出卖人因对出卖标的物已丧失了所有权，他买回其标的物乃是重新取得所有权。所以，以买回代替典权，实际上否定了出典人的所有权。
（2）典权在性质上是一种物权，可以对抗第三人。典权关系中所包含的回赎权，不是约定的，而是法定的权利。出典人可以行使，也可以抛弃该项权利。出典人回赎的目的，是要消灭典权对所有权的限制，一旦回赎，典权关系消灭。而买回权则在性质上是一种债权，只能在买卖当事人间发生效力，不能对抗第三人，权利内容也完全由当事人约定。如果以买回代替典权，实际上将出典人的物权转化为债权，这当然不利于对出典人的保护。[10]
（三）典权与租赁及买卖之比较
1、与租赁之比较
与典权相比较，租赁有一些不利之处在于：第一，在出租的情况下，承租人和出租人之间形成合同关系，房屋虽然由承租人占有，但出租人仍然要负有修缮等义务；而典权关系中，除非是因为不可抗力使典物发生了毁损灭失，需要修缮或重建的，在此情况下典权人有权要求出典人返还适当的修缮费用，但在其他的一般情况下出典人并不负有修缮义务。可见出典减少了出典人日常维护的典物的麻烦。第二，租赁期通常较短，在租期届满以后，出租人还要寻找新的承租人，会产生一定的麻烦；但是在将房屋出典以后，出典人将房屋交付给出典人以后，房屋就由典权人长期占有，出典人也不必再去寻找新的典权人。第三，承租人交付租金通常是分期分批交付，而不是一次性交付，这样当事人也难免为租金的支付发生争议；而出典以后，典权人一次性地交付典价，这样当事人就一般不会为典价发生争议；第四，承租人通过租赁而对房屋享有的权利是有限的，例如，承租人不得擅自转租，租赁的房屋必须要按照规定的用途使用，未经出租人同意，不得将租赁权整体转让。但是，在房屋出典的情况下，典权人则对典物享有较为广泛的权利，对典权人在典权存续期间，有权将典物出典给他人，也有权将典物出租或将典物转让给他人，还可以将典权设定抵押权。这些权利显然不是租赁权所能包括的。
2、与买卖之比较
与买房相比，对于承典人而言，购买现房的价款比典价要高得多，买受人可能一时凑不够足够的资金
买房，更何况，因为对房价的市场行情不能作出准确的判断，买受人难以确定房价将上涨还是下跌，因此，买房的风险也比较大。而当事人又急需房住，在此情况下，采用承典的办法是可行的。
由上可见，典权制度有自身的特点，不同于其他制度，或许在立法例上有类似制度存在，但他们仍有区别，不能为其他制度所替代。我们在设置民法典中的规定时，一方面要象“水到渠成”般注意总结社会生活中已有的经验总结为制度，设置适合于社会生活的法律制度；另一方面，我们也要有“修渠引水”的立法精神，设置科学的条款制度，利于社会生活。因此物权法规定典权制度，多增加一种交易、融资途径供人们选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。典权制度作为我国的独特物权制度，其发源已久，历经数百年的发展与完善其已形成比较完整的体系，不可轻易言弃。如在我国物权法中好好利用加以规定，必能在市场经济中发挥其作用。
三、对肯定说的补充
上文所提及的典权制度肯定说有其积极意义，但是还不够完善，笔者认为尚有两点补充之处：
第一，一般理论认为，典权制度之所以兴起，是因为中国传统重视祖宗遗留财产尤其是不动产，出卖祖宗遗留不动产称为“败家”，出卖祖宗遗留财产的子孙，被称为“败家子”，将为人所不齿。因此，产生折衷办法，称为“典”。即将不动产出典与人，以获得相当于卖价的金额，解决急需资金，而在日后又可以原价赎回，因此可以避免出卖祖产“败家”的恶名。其实现在，这仍然能够成为设立典权的理由。除去前文所提及的外出打工，出国留学之例外，还比如有的人家子孙辈都已迁往外地居住，并且放弃继承父辈留在家乡的不动产，但不愿意将其一卖了之，而又想保留这些财产。则此时最好的办法就是出典，既保留住了所有权，又能将物之功效发挥出来，并且出典人不需要像房屋出租一样劳神打点。就该种情况而言，出典是最符合具有效率的一种制度方法。因此，设置典权是可行的。
第二，虽然一般通说认为典权是属于用益物权，但除此之外，学说上还有担保物权说以及折衷说（认为典权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼有用益物权和担保物权性质的特种物权，又称特种物权说）。据此有人认为连典权的性质都还未定下来，因此法理上无法找到在用益物权部分规定典权制度的理由。但是我们应该注意这样的说法是荒谬的。首先典权的性质实际上已经有了一个通说，我们是制定民法典，物权法，而不是编写民法或者物权法教科书，依据这个通说我们就以可以将其在实践中应用了。学术上的争执讨论终究是学理上的，毕竟与现实运用还存在一定的距离。其次，具有性质属性争论的制度不只典权制度一项，比如对知识产权是否置于民法典中民法学界一直争论不断，但是对知识产权制度进行规范却是不争的事实。类似的，民法典中对典权制度的规范也是必然的。
四、余论
总上所述，典权制度有必要，有可能在我国民法典中给予规定。但是我们绝不能直接照抄照搬传统典权制度，而是肯定要根据现实社会的经济发展给予一定调整与修改，制定出符合现代社会的有中国特色的典权制度。
注释：
[1]梁慧星，陈华彬：《物权法（第二版）》，法律出版社，2003年1月第2版第294页。
[2]参见王全弟，陈建宏，高贤升：《典权制度比较研究》，载《复旦学报（社会科学版）》2003年第3期。
[3]李婉丽：《中国典权法律制度研究》，见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，第446—447页。
[4]参见中国社会科学院法学研究所中国物权法课题组：《关于制定中物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第2期；以及王利明：《物权法论（修订本）》，中国政法大学出版社，2003年7月修订版第514页。
[5]（美）弗里得曼：《法律与制度》》[M]，中国政法大学出版社1994年版，第132页。
[6] 阳忠恕：《采取积极措施加快农村劳动力转移》[J]，《中国就业》2002.3.
[7]徐乐义：《“民工潮”与农村“第三次改革”》[J]，《中国就业》2002.3.
[8]《国家取消自费留学高等教育培养费》[J]，《出国就业》2003.6.
[9]梅仲协：《民法要义》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第590页。
[10]王利明：《物权法论（修订本）》[M]，中国政法大学出版社，2003年版，第515页。
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