[摘 要]从罗马法以来，在一些国家的立法与实践中就有居住权这一制度。而我国现行的法律中，是用所有权以及租赁、借用（使用借贷）来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。但从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式，并可以将之定义为：居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。
[关键词]用益物权 居住权
居住权，顾名思义，指居住权人对他人所有的房屋以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利。[1]据考证，罗马法的用益权中就已经蕴涵了现今所称的居住权。法国民法典第632－634条，尤其是德国民法典及德国的司法实践，是明确认可居住权的。在德国，居住权主要用来解决男女双方在离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且，在德国，农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而设定限制人役权（居住权）的情况也不少[2].一些日本学者也认为：居住权，是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权。瑞士民法典第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定。”意大利民法典第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。[3]
那么在我们国家，在物权法当中，为什么要确立居住权这样的制度呢？物权法调整的是人对物的权利的范围，那么这种权利范围的确认，它涉及到人们的一种生活方式，因此物权法更应当贴近我们的实际生活。在物权法当中，确认居住权这项权利，是物权法应该具备的素质的一种反应。[4]
首先，在我们物权法当中，确认居住权的这项权利是房屋这项财产在我们现代社会当中财产体系中的地位提高的一种表现。土地和房屋是人们生存发展必不可少的条件，他为我们生存和发展提供了一个活动的空间。对房屋的利用，尤其是对房屋的多层次的利用，是我们现代社会，社会发展的一种需要。比如：离了婚的男方或女方对房屋的需求。总之，居住权是为了生活中的弱者一方所设立的，具有扶助、赡养、关怀的性质。承认并规定居住权可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。因为居住权通常是无偿的，不需要居住权人支付对价的。如果是有偿的，它也就变成了同房屋的租赁权是有偿的没有区别了。
其次，居住权这个制度的设置有利于财产价值的发挥。在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。依科斯定理，设立居住权就可以达到这一目的。并且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，不啻是立法者对社会财富的所有与利用所作的理想配置。[5]你像在国外，一个人工作以后，他向银行贷款去买房子，等到他工作到快退休了，银行的贷款都已经还完了。他这个房屋所有权已经不负其他负担了。他又把这个房屋卖出去，他把房屋卖出去的同时，他为自己设置一个终身的居住权。他出卖房屋的价金又可以作为他养老的费用。在这个过程当中，住房人、购房人、房屋所有权人，在这个多层次的关系当中，他们的利益得到淋漓尽致的发挥。居住权这种制度非常有利于房屋这种财产价值的发挥。
基于以上考虑，我认为我们国家物权法当中，一定要设置居住权这么一个制度。
在我国，居住权亦应当属于人役权，即其具有人身性，它是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。这就决定了居住权的以下几个方面的特点：
第一，居住权人应严格限定于自然人。这是因为居住权主要是为基于婚姻、家庭关系而产生，主要是源于赡养、扶养和抚养的需要，往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益，这就决定了我国居住权的享有人只能是自然人。法人或其他非法人团体不可以享有居住权。
第二，居住权具有时间性，亦称为“暂时性”。由于居住权是为特定的自然人的利益而设定，因而该自然人的生存期限，即为居住权的最长期限。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的最长期限。
第三，居住权不具有转让性。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭”。从我国的实际情况看，受居住权的目的和性质的限制，应当明确居住权是一项不可转让的权利。
第四，居住权一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人 支付对价，所以被称为“恩惠行为”。[6]如果需要居住权人向房屋的所有人支付对价。则就相当于租赁了。总之，居住权从其性质、本质方面看，应当是一种无须支付对价的无偿行为。当然，居住权人应当承担居住房屋的日常维护费用。
第五，居住权与其他用益物权如农地使用权、基地使用权、地役权等不同，居住权的效力较这些用益物权的效力弱。在理论上可以把居住权作为一种特殊的用益物权对待。
此外，由于居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权。对此需要明确：
首先，居住权人对于房屋的使用应限于为居住的目的。居住权人为了使用房屋可以对房屋进行必要的装修、改良，但是不得改变房屋的结构和用途，即使是在改变了房屋的结构和用途后房屋的价值会有所增加的情况下也是如此。因此，改变房屋的结构或用途的可能会导致居住权的消灭。这是保障居住权消灭时使得所有权人取回房屋的必要措施。
其次，从居住权的权利范围讲，为居住的目的对房屋的各种使用都在居住权人的权利范围之内，因而“居住”，是对居住权人使用房屋的必要限定。在此范围内居住权人对房屋的各种使用均可。对于居住权人来讲，因其对房屋的居住，其享有对房屋地基的使用权、地役权并可准用相邻关系的有关规定。当然，居住权人在不改变房屋的结构或用途的条件下，还可以为某些必要的收益行为，如从事其他经济活动而对房屋的使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中，这都是可以的。
再之，居住权主要是居住权人自己对房屋的使用，但是，在居住权人必要时，其他人也可以基于其需要与居住权人共同居住，如居住权人的近亲属、雇佣的保姆等对房屋的使用。
最后，居住权的客体限于房屋。由居住权这一特定的权利的基本内涵，可以明确其客体仅限于房屋，在其他物上不可以设定居住权。
居住权与租赁权、借用权存在以下区别：
第一，居住权为一种独立的用益物权，租赁权则属于债权。居住权因此具有物权的所有特征：对世权、绝对性、直接支配性等；作为债权的租赁权则具有相对性，租赁权人只能对抗特定的债务人。尽管房屋租赁权的效力强化后，租赁权人也具有对抗第三人的效力，但它终究与作为物权的居住权不同。居住权具有的对抗第三人的效力是居住权当然的、与生俱来的、固有的属性，而租赁权之对抗第三人的效力则是租赁权的效力强化以后的结果，二者是有差异的。
第二，居住权设立后，该住房的所有权人发生变化的，不影响居住权，因为居住权具有对抗第三人的效力。
第三，居住权的期限一般是永久的、终身性的，而租赁权的期限依交易实践和民法理论一般不得超过20年。
第四，在不动产物权变动采取生效要件主义的法制下，设定居住权必须加以登记。未经登记的，不发生设定居住权的效力；租赁权本质上是一种债权，其设立在某些情况下即便不登记也是可以的。
第五，居住权的设定基本上是一种无偿的，带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”的性质。而租赁合同则是一种双务合同、有偿合同、双方都享有权利、承担义务。
另外，居住权与借用权也具有一定的相识性。因为借用权往往也是无偿的。但二者的区别仍是明显的。其一，居住权是一种物权，而借用权则是一种债权；其二，借用人的权利在效用上比租赁权更弱小。居住权人可以直接支配房屋并可以对抗任何第三人的干涉。但借用人只能依据借用合同对抗房屋的出借人，而无权对抗第三人。其三，借用的期限较短，它往往只能解决一时的住房之需，不能使借用人长期享有稳定的居住权利，等等。[7]
参考文献；
[1].陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。
[2].山田晟：《德国法律用语辞典》，大学书林1991版，第742页。
[3].陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。
[4].刘凯湘、钱明星、尹田、曹守晔、楼建波：《私权的勃兴 第五专题：物权法中居住权之设置》。
[5]. 陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第455页。
[6].转引自王利明：《物权法论》，第533页。
[7].转引自王利明：《物权法论》，第534页。
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