「内容摘要」本文立足于中国法律解释的实际，明确区分了规范性司法解释与个别性司法解释，把规范性司法解释作为中国特有的一种法律现象，在讨论其合法性问题的基础上对其性质进行了探讨。文章首先从规范性司法解释与个别性司法解释相比较的角度对规范性司法解释进行了概述；其次讨论了规范性司法解释的合法性问题，认为其具有合法性，最后综述并评价了国内关于其性质的代表性观点，指出准立法说最优。文章将规范性司法解释和个别性司法解释加以区分，为深入研究我国司法解释开辟了道路。
「关键词」司法解释、法律解释、立法化、合法性、性质一、司法解释概述
（一）规范性司法解释（“司法解释立法化”的提法，笔者认为严格说来是不准确的，因为这种提法没有对规范性司法解释和个别性司法解释加以区分（对二者加以区分正是本文的基本观点之一）。笔者借用这种说法只是为了论述方便。）
按照解释方式和效力范围的不同，可以将我国的司法解释分为规范性司法解释和个别性司法解释。规范性司法解释是不针对具体案件的司法解释，但具有普遍的法律效力；它由最高司法机关作出，各级司法机关都必须遵照执行，也被称为抽象司法解释或抽象解释。
规范性司法解释的分类，从主体上看，可以分为审判解释和检察解释，前者是指最高人民法院作出的解释，后者指最高人民检察院作出的解释。从形式上看，可以分为“解释”、“规定”、“批复”三种。（这是根据最高人民法院1997年《关于司法解释工作的若干规定》作的分类，其第9条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。）将前两者归入规范性司法解释，没有异议，关于批复，有的认为应属于个别性解释（具体解释），但笔者认为，批复虽然起因于个案，但并非仅就案论案，而是从个案中归纳出某些普遍性的原则和规则，并对各级司法机关具有约束力，因此也应属于规范性司法解释。（参见孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年版，第529页。）
规范性司法解释的根据主要是1979年《人民法院组织法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）。笔者认为，《人民法院组织法》和该《决议》只宜看作是对规范性司法解释的授权，而不宜看作是对包括个别性司法解释在内的广义的司法解释的授权，这一点将在后文论述。这也正是问题的实质所在。正因为1981年《决议》应当看成且只应看成是对规范性司法解释的授权，所以在我国司法解释通常就是规范性司法解释的代名词，“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律的过程中，对如何具体适用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。” （ 周道鸾主编：《中华人民共和国司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第1页。）
（二）个别性司法解释
学界讨论最多争议最大的其实多是指上述规范性司法解释，但往往没有明指，而径用司法解释一词，有时易让人误解；有的用个别性司法解释的理论来批判规范性司法解释，也易走入歧途。鉴于部分论者对规范性司法解释和个别性司法解释往往不加区分，以致不利于规范性司法解释的研究和实践，因此为了更好地界定和描述规范性司法解释，有必要对个别性司法解释亦略加阐述。
个别性司法解释直接面向个案，是针对个案在具体适用法律的过程中作出的解释，不具有普遍约束力，只对当事人有效，亦称具体解释、法官解释或裁判解释。在西方国家，法律解释即为这种个别性司法解释，其主体主要是法官和各级审判组织，其集中表现形式就是法官的判决书，甚至有人认为当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。在他们看来，法律解释就是法官适用法律之解释，——法律只有经过解释才能被适用。在我国不知是有意还是无意，这种个别性司法解释长期被忽视，以致形成了一种普遍的误解：法官无权解释法律。从个别性司法解释的角度看，这种观念符不合事实，也违背司法规律。事实上，法官无时无刻不在进行法律解释（个别性司法解释）。“如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。……法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”（马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第76页。）因此，个别性司法解释是一种更为普遍的司法解释，只要有司法权，或者更准确的说，只要有审判权就有个别性司法解释，并且不可避免具有创造性。顺便说一句，在我国完善法律解释体制的进程中，应当突出强调个别性司法解释的普遍存在及其不可替代的作用。
二、规范性司法解释的合法性
（一）“司法解释立法化”——对规范性司法解释合法性的质疑
规范性司法解释的存在是否合法，是具体探讨其性质的前提。
在对规范性司法解释合法性的诸多质疑中，最强势的话语是“司法解释立法化”。笔者认为，笼统地提“司法解释立法化”是不准确的。因为这种提法没有对规范性司法解释和个别性司法解释加以区分。如前所述，当前中国并未引入判例法，个别性司法解释或者说法官解释不存在立法或者说法官立法的问题（关于规范性司法解释是否立法的讨论将在后文展开）。准确的提法应为“规范性司法解释立法化”（姑且不论这一论点的正确与否）。当然为了讨论的方便，借用这一说法也是适宜的。
“司法解释立法化”的核心在于，其认为规范性司法解释是对立法权的僭越，因此不具有合法性。其理由主要有：第一，2000年《立法法》作为一部划分立法权限的基本法律，将我国的法律解释权仅授予了全国人大常委会，规范性司法解释的作出没有法律依据；第二，法律制定以后就应进入适用阶段，没有必要在其间插入一个规范性司法解释的阶段，向社会输入规则是立法机关的事情；第三，规范性司法解释具有明显的立法特征，比如其内容上非针对具体个案，创制了许多法律本身没有规定的新的规则；形式上采用法律规范的条文形式，且条文数量往往超过被解释的法律文本；程序上往往是主动解释和事前解释；效力上，司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定依据的，应当在司法文书中援引。（1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（法发［1997］15号）第14条：司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。）这些特征混淆了立法和法律解释。
（二）本文的观点——对规范性司法解释合法性的肯定
笔者认为，规范性司法解释并不越权，是合法的。
首先，从立法权与司法权关系的角度看，二者本质上是统一的，不可截然分立。批评规范性司法解释越权的论点，都预设了这么一个前提：国家权力由立法权、司法权和行政权组成，彼此界限分明不可相互侵犯。其理论根源是近代三权分立理论。但是完全的分权是行不通的，原因在于：第一，国家权力无法截然分立；第二，立法权并非为立法机关所垄断，司法机关有时也行使着一定的立法权。正如凯尔森所指出的，“国家的基本职能并不是三个而只有两个：法律的创造和适用……国家的大多数行为都既是创造法律又是适用法律的行为。”（［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。）马克思主义认为，国家权力是统一的不可分的，所谓分权只不过是国家机关之间的内部分工。
其次，从实证法的角度看，规范性司法解释有明确的法律依据。第一，《宪法》明确赋予了法院以审判权，审判权天然地包含了法律解释权。第二，1981年《决议》应当看成是对规范性解释而非个别性解释的直接和明确地授权。因为授权个别
性解释，没有必要也不可能，法官仅依据审判权就足以合法行使个别性解释权；而要限制法官的个别性解释权（仅仅最高司法机关有权进行个别性司法解释），就等于是将法官变成机械适用法律的自动售货机，这被历史证明是错误的。第三，2000年《立法法》并没有明确撤销1981年《决议》，换言之，《立法法》规定的法律解释权并非一种垄断权，就其立法原意来讲仅指立法解释，与1981年《决议》对规范性司法解释的授权没有冲突。《立法法》的法律解释条款仅仅表明，立法解释要高于司法解释。
复次，从历史分析的角度看，规范性司法解释的合法性不是来源于逻辑而是来源于经验。将理论运用于实践的时候，必须考虑适用的条件，“我们不能简单地不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。”（强世功、赵晓力：《双重结构下的法律解释——对18名法官的调查》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第238页。）新中国成立初，由于社会主义的法律制度没有建立起来，案件的审判主要是依靠党的政策，最高人民法院实际担负着将党的政策法律化的工作，其方式就是规范性司法解释。1978年以后，由于立法机关制定的法律可操作性差，最高人民法院不得不在立法颁布之后，制定详细的司法解释文件，以适应司法的需要。1981年《决议》的出台在某种程度上也是对这一事实的肯定。也正是因为有了规范性司法解释的存在，才使得依法审判和法制统一成为可能。今天，如果我们不只是关心精英话语，很多问题都不成其为问题，因为规范性司法解释在民众中已获得较普遍的认同。
最后，从制度安排的角度看，规范性司法解释的存在是规范性司法解释权由最高司法机关垄断这一制度安排的必然结果。谈法律解释不能脱离其背后的法律运作的权力结构。以审判解释为例，将司法解释权集中于最高人民法院一家，而最高人民法院直接受理的具体案件很少，要完成其对全国各级法院的监督指导任务，就难免要求助于具有普遍效力的抽象性的解释规定，“从而使审判司法解释即使以具体应用为限，也不能不带有立法的性质。”（张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第237页。）
综上所述，规范性司法解释这一既定方式本身具有合法性和内在合理性。当然，肯定规范性司法解释的合法性，并不表明笔者同意最高司法机关每一次行使规范性司法解释权，以及其作出的每一项规范性司法解释的合法性都不容质疑。比如最高人民法院2000年《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释［2000］44号）第67条，明显改变了1995年《担保法》第49条认定未经通知抵押人处分抵押物的行为一律无效的态度，这是不合法的，应该得到纠正。（1995年《中华人民共和国担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释［2000］44号）第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。）肯定规范性司法解释的合法性，不表明笔者认为每一个具体的规范性司法解释都是“良法”；也不表明规范性司法解释不受限。关于其边界的讨论，本文限于篇幅存而不论。
三、规范性司法解释的性质
（一）规范性司法解释是权力还是方法
多数论者认为，法律解释在我国是作为一种权力而存在，在西方一般指的是一种技巧、手段和法律适用的方法。“当代中国的法律解释体制是极具本土特色的。……法律解释与具体案件的裁判者普遍脱离，被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。”（张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第237-238页。）
笔者并不完全赞同这种说法。第一，如前所述，个别性司法解释不可能与裁判者相脱离，分析我国的法律解释体制，也得不出排除司法者个别性解释的结论。第二，与裁判者脱离的只可能是规范性司法解释，而规范性司法解释也不仅仅是一种权力，它同样是一种手段，一种法律适用的方法，一种维护法制统一的方法。第三，从一般的意义上讲，权力和手段也不是可以分离的，西方的法律解释，虽然多数没有明确的法律条款加以特别规定，但是它不也是一种权力吗？它不是也体现审判权吗？
上述是规范性司法解释性质的第一个层面。
（二）规范性司法解释是不是立法
规范性司法解释性质的第二个层面，是要从解释的结果，即解释文件及其效力的角度去考察。怎样看待规范性司法解释，其性质如何，是不是如批评者所言，它就是立法？这一问题见仁见智。综合起来，国内关于规范性司法解释的法律性质，主要有四种见解：立法论，准立法论，双重属性论，以及规范性司法解释论。
第一种是立法论。即认为规范性司法解释是立法。批评司法解释越权的论者多数会赞同这种意见。这种意见又可以分为两种。一种是强式的立法论，认为规范性司法解释就是“司法立法”，“司法法”，是以法律解释为名行立法之实。（陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度》，载《法学》1997年第3期。）一种是弱式的立法论，在论及规范性司法解释时，通常他们用的语言是“立法性”，“立法性质”，或者“立法化”。
第二种是准立法论。即认为规范性司法解释是一种准立法。“说司法解释具有准立法的性质，首先就是说它不是立法，其次是说它是在具有普遍拘束力的行为规则这一点上与法律相同，可以将它当作法律那样对待。”（梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第67页。）也就是说，规范性司法解释与法律具有共同的本质，即相当于具有法律的普遍效力，它与法律规则的区别只是制定者的不同，——司法机关没有立法权，因此说是准立法的性质。
第三种是双重属性论。即认为规范性司法解释“兼有立法和法律实施的双重属性”。该种观点认为，规范性司法解释不与具体问题相联系，即使与具体问题相联系，它也是进行类型化的作业，从而必然具有立法的性质。“说抽象解释具有立法的性质，意味着不能把它简单地归结为法律实施，及法律在具体个案中的适用，同时也意味着不能把它归于立法。……抽象司法解释大致可以归入立法和法律实施的交叉领域，它兼有立法和法律实施的双重属性。”（张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第22页。）
第四种是规范性司法解释论。这种观点与前几种观点在规范性司法解释具有普遍效力这一点上并无二致，但它反对将其归为立法。“它虽然具有普遍效力。原则上只能根据有关法律规范作出，不应增加新的原则和规范，也不能与有关的法律规范的原则相抵触，所以规范性解释在我国不属于创制法的活动。”（孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年版，第528-529页。）也就是说，这种观点看到了规范性司法解释是一种特殊的传统理论解释不了的司法解释，但认为它也只是一种司法解释。
上述几种观点，各有其合理之处，但都不是完美无缺。立法论是与规范性司法解释的普遍法律效力这一显著特征联系在一起的，这一点有其合理性。从规范法学派的观点来看，这种具有普遍约束力的规
范就是法律；从英美法的角度看，法官就是立法者，这种规范也可以看成是立法。但是这种观点仅仅是从活动的性质来界定立法的，没有考虑到活动的主体；而且它没有与我们的国情相联系，容易导致法的泛化，模糊司法机关和立法机关的分工，也没有看到规范性司法解释是有边界的。立法论的缺点恰恰是规范性司法解释论的优点，后者严守规范性司法解释的底线，认为规范性司法解释是一种特殊的司法解释，但也不过是适用法律的解释，强调了其与立法应当加以区别，但这种观点似乎有点保守，对规范性司法解释的特性强调得不够。双重属性说的合理性在于，它看到了规范性司法解释处于立法和法律实施的中间阶段，是立法的细化，使个案的处理更具操作性。但双重属性说既认为规范性司法解释不能归入立法或法律实施，又认为其兼有二者的属性，实是自相矛盾，最后还是要倒向立法论。
相比较而言，准立法论最优。因为它兼顾了司法解释之区别于立法的界限，以及规范性司法解释具有普遍效力的特性。“准”字既表明规范性司法解释不是法律，又表明这种司法解释可以当作法律来看待。这是没有矛盾的，也是比较合乎理论和现实的。但这一观点也不是没有缺陷。因为它是建立在把法律的本质看成是普遍拘束力这一点上的。这就牵涉到法的本质的讨论，马克思主义认为，法的普遍拘束力只能认为是法的形式上的特征，法的本质应当到更深层次的阶级本质和社会经济生活中去找。换言之，规范性司法解释的性质与法的本质密切相关。
尽管如此，笔者还是比较倾向于准立法论。
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