【内容摘要】：
配偶权的概念，是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。我国先后颁布的两部婚姻法，以及最高法院为贯彻婚姻法所做的意见和批复当中，均未对配偶权作出规定。配偶权作为基本的身分权，尽管我国立法未采纳这一概念，但作为一种学理上的探讨并未停止，配偶权是有它存在的现实基础的。确立配偶权，旨在保护合法婚姻。配偶权是夫妻任意一方依据其为对方的配偶身份而享有的民事权利，其本质为私权利；其内容具有复杂、多元性。配偶权还是一个建构性概念，它指代了一组权利义务关系群。配偶权的主体仅仅指的是具有合法夫妻身份的男女双方。其内容具有多元性、复杂性。配偶权的客体是配偶之间的身份，但又不限于此，它还含有人身、财产内容。
【关键词】：配偶权 建构性概念 法定性 约定性 身份权
以历史的眼光来看，配偶权的概念并非由法律创造，而是由人类无数对夫妻在长期共同生活中所达成的对彼此和外界的为或不为一定行为的认可，这种认可久而久之便成为一种生活模式被人们确定下来。当人们自由选择婚姻时，也就意味着对双方的权利义务的某种安排达成了协议。
一 配偶权的属性
配偶，是处于合法婚姻关系存续期间的夫妻双方相互间的称谓，又有学者谓之身份u。而所谓配偶权指的是夫妻任意一方依据其为对方的配偶身份而享有的民事权利，是基本的身份权之一。它包括以下含义：
1 配偶权属于专属民事权利，依附于特定主体——配偶双方，具有非固有性；
2 配偶权仅存在于合法的婚姻关系存续期间；
3 夫妻双方都平等享有配偶权。
有关配偶权的特征，笔者认为有以下三点：
1 配偶权属私法范畴，其本质为私权。
根据配偶权的定义，配偶权是婚姻法中的一个概念，这点无庸质疑，那么，婚姻法又属于调整市民社会法律关系的民法的重要组成部分u，而民法是典型的私法。故而配偶权属私法范畴，其本质为私权利。之所以配偶权为私权：首先，配偶权的主体只是夫妻双方；其次，配偶权规范的是市民社会夫妻之间权利义务关系，而非政治国家关系。婚姻关系中的夫妻双方所负担的道德义务和社会责任的特点丝毫改变不了其本质的私法属性；再次，配偶权设立的首要且主要目的是规范夫妻间权利，保护婚姻弱势一方合法个人利益得以实现。
2 配偶权内容具有复杂性、多元性。
有关配偶权的内容，是最具争议的部分。既然配偶权规范的是夫妻一方依据其为另一方的配偶身份而享有的权利和义务，那么这样的权利和义务就必然会体现在婚姻家庭生活的各个方面。婚姻家庭生活内容的繁杂，使得配偶权的内容不单单涉及夫妻身份关系，而且还包含了一些基于配偶身份而取得的财产权、人格权等等。但这些基于配偶身份而取得的非身份性权利又与一般财产权、人格权不同，具有其自身的特殊性。所以说配偶权的内容是复杂的。至于配偶权的多元性，指的是配偶权虽然是夫妻之间享有和承担的民事权利义务，但在某些内容上，比如共同财产平等支配权，其义务主体却不仅仅限于夫妻任意一方，还包括了不特定第三人v。由于配偶权内容的复杂性，又根据民事权利一般理论，使得配偶权可分为绝对配偶权和相对配偶权。绝对配偶权，一方或双方配偶可对除自己之外的任何人主张权利；相对配偶权，即指一方配偶只能对另一方配偶主张的权利，比如请求扶养权。笔者认为，鉴于配偶权内容的复杂性、多元性，配偶权设立则应遵循法定主义与任意主义相结合的原则。换言之，即配偶权还可分为法定配偶权和约定配偶权。法定配偶权指婚姻法及其他法律明文规定的配偶权；约定配偶权指夫妻双方约定的，法律没有明文规定的配偶权。配偶权体系中的很多内容具有绝对权性和直接支配性，将人们赞同的长期以来所形成的夫妻之间应该具有的权利义务用法律形式确定下来，符合确定纠纷处理的标准和公序良俗的要求，也有利于维护夫妻利益；由于婚姻家庭生活具有的一般共性，这使得配偶权的绝大部分内容都能为法律所规定；又基于加强妇女权益保护的考虑，以上因素，决定了配偶权设立的法定主义是必要的。但是基于配偶权的私权性质，配偶权体系中还有一些内容属于相对权。成文法不可能穷尽一切可能或将会发生的情况的自身局限性，法定主义将与情事变更相冲突；又婚姻关系受文化风俗，传统习惯的影响，夫妻双方对配偶权内容的理解有较大的差异，因此，配偶权又不宜完全以具体的规定加以限制，而应留出一定的空间。当事人在婚前或婚后达成的创设性法律没有规定的配偶权内容，只要不违背法律的禁止性规定和破坏公序良俗即为合法。
3 配偶权概念的建构性。
建构性概念指法律自己创造的概念。包括描述建构性事实的概念（如法人）和描述法律关系的概念u，配偶权是一个建构性的概念，是描述法律关系的概念，而不是描述事实的概念，在整个法律推理过程中起到一种媒介作用。配偶权概念的本质在于一种指代功能，它指代了一组权利义务关系群，使得法律推理简明而形象。配偶权的实质在于对夫妻之间权利分配义务分担以及双方共同享有的权利和共同承担的义务及社会责任的确认；其评价意义在于：便于夫妻双方及其他人参照法律或契约，设计和规划自己的身份行为或影响他人婚姻的行为，准确预期自己的后果，自觉使自己的行为符合法律的指引，符合正常生活秩序，符合社会稳定的需要；其救济意义在于，“可以通过限制过错方随意离婚或使其承担较多的经济赔偿，以实现对婚姻家庭的保护和相对公平”。u
由以上的讨论可以看出：配偶权决非单纯的身份权，它是一组权利义务关系群，具有多重权利属性。
二 配偶权的主体
配偶权的主体与配偶权法律关系的主体是两个概念。所谓配偶权的主体是指享有配偶权的人，而所谓配偶权法律关系主体是指参与配偶权法律关系，享受权利，承担义务的人。很明显，配偶权的主体是配偶权法律关系的权利主体。配偶权的主体仅仅指夫妻双方，在绝对配偶权中，夫妻双方以外的第三人虽负有不作为义务，但第三人是配偶权法律关系的主体，而并非配偶权的主体，不享有配偶权利。
关于配偶权的主体，还必须明确以下几点：第一，主体的法定性。就是说能够取得受法律承认和保护的配偶权的人，必须是合法缔结婚姻的夫妻双方。不符合结婚的合法要件的，或者并不以夫妻名义而同居生活的双方当事人之间，尽管可以享有和约定与配偶权内容相同或相似的权利，但这些权利不是配偶权，不能寻求配偶权法律制度的保障和救济。第二，主体的特定性。配偶权是一种契约性身份权v。民事契约具有可转让的性质，身份则不可转让。配偶权由夫妻双方专属享有，在一个婚姻存续期间，一方不得以任何形式让渡自己的主体身份。第三，主体的双方性。配偶权存在的前提必须是夫妻双方均存在于特定的配偶权法律关系之中。如果任意一方去世，除了根据有关继承的规定，另一方配偶可能依据其配偶身份而获得继承权之外，其他配偶权归于消灭。如果是夫妻任意之一方下落不明或由于工作原因长期居住外地等情况，则配偶权就不可能圆满实现。
权利主体行使配偶权，应遵循平等原则、忠诚原则和权利不得滥用原则。即：夫妻双方平等的享有和行使配偶权。夫妻之间应以相互忠诚的主观心态和客观行为去行使配偶权，不得隐瞒或欺骗对方，以获得配偶身份利益以外的利益。夫妻之任意一方行使配偶权时，应尊重相对方合法权益、人格尊严和人身自由，不得以强迫、暴力方式实现自己的配偶权。特别是在要求发生性行为的问题上，配偶权不得对抗性的自由支配权。性的相关权利既有人格权因素，又有自由权因素，而一个人的人格尊严与人身自由是不可克减的基本人权。当配偶权与之发生冲
突时，人格尊严和人身自由权具有绝对的优先效力，在夫妻双方行使配偶权时，同样要求尊重第三人的合法权益，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏公序良俗。
三 配偶权的内容
配偶权的内容是权利主体享有和相对方平等的人身、财产权利和义务。具体讲，任何关系到家庭的配偶双方共同权益的事情，必须由双方在法律范围内解决，任何一方不得把自己的意志强加与对方。从这个角度讲，配偶权更接近于对合法婚姻存续期间的夫妻双方各自独立享有的专属民事权利的对等限制权，所针对的是那种以为缔结了婚姻，就可以根据自己的需要而限制或干涉对方配偶基本人权的不平等支配思想，更好的规范夫妻关系，明确夫妻间的权利义务，引导家庭关系的健康与发展。
我国婚姻法虽没有明文规定配偶权，也没有采用配偶权的概念，但从修改后新增设的若干项夫妻之间特有的身份权利和义务来看，配偶权的若干主要内容已得到法律的确认。例如《婚姻法》第三条第二款规定的“禁止有配偶者与他人同居。”第四条“夫妻应当相互忠实，相互尊重。”等等。
关于配偶权应包含的具体内容，学者间存在不同认识。有的学者认为配偶权的内容应包括如下15项：同居权，贞操请求权，感情联络权，生活扶助权，离婚权，扶养权，财产管理权，日常家事代理权，监护权，收养子女权，住所商定权，行为能力欠缺宣告权，失踪宣告权，死亡宣告权，继承权u。有的学者提出配偶权的内容应包括：姓名权，同居义务，住所商定权，忠实及协助义务，选择职业自由权，抚养教育子女的义务，代理权，夫妻约定权v。有的学者认为配偶权主要包括四种权利与义务：夫妻姓名权，同居义务，住所决定权，贞操义务w。得到较多支持的则是杨立新教授的观点，即：配偶权的内容有夫妻姓名权，住所决定权，同居义务，忠实义务，职业学习和社会活动自由权，日常事物代理权，相互扶养扶助权，计划生育义务x。笔者较赞同杨教授的观点，即配偶权的内容主要包括：夫妻姓名权，同居义务，忠实义务，婚姻住所商定权，日常家事代理权，相互扶养的权利与义务，夫妻生育权。
配偶权作为身份权的一种，并非民事主体生而固有的权利，而是通过结婚行为取得的，具有一定的依附性质，因离婚或配偶一方死亡而消灭。考虑到配偶权的内容的复杂性，笔者将会从法定配偶权和约定配偶权角度论述究竟哪些内容不宜法定，哪些内容法律应当明文规定。
夫妻姓名权。现代社会男女平等，各自享有独立的姓名权。体现在婚姻家庭关系，则表现为夫妻双方都有权自主决定是否在本姓之前冠以配偶的姓氏。夫妻双方各自享有平等的姓名权，并不排斥夫妻双方在自愿的基础上经过平等协商，就各自姓名问题做出约定，只要当事人双方达成协议，无论是妻从夫姓还是夫从妻姓，还是夫妻双方共同选定第三姓，均为法律所允许。对于已约定从对方姓氏的夫妻而言，夫妻一方死亡或双方离婚后，生存配偶或已离异者要求恢复本姓，在法律上是并无障碍的。我国婚姻法第十五条规定：“夫妻双方都有用各自姓名的权利”，也就是说，夫妻双方各自享有平等的姓名权，不因婚姻的缔结而被强制改变。
同居义务。指合法婚姻关系的双方当事人共同生活，包括夫妻共同寝食、相互辅助进行性生活。笔者认为，同居义务不宜法定。首先，没有明文规定“同居权”或“同居义务”，根据《婚姻法》第三条中规定的“禁止有配偶者与他人同居”只能得出法律禁止与他人同居的结论，而不能得出法律要求一方配偶一定得与另一方同居的结论。其次，相对同居权而言，夫妻任意之一方也有分居权。笔者认为，夫妻可就此问题协商约定如下：一方向另一方请求同居，如果没有正当理由不得拒绝同居，如果不能同居，则应支付扶养费和其他合理费用、精神损害赔偿，不能同居还可作为离婚的理由等。进行性生活是同居生活的重要内容，但非全部。性是每个人人格之不可分割的部分，无论何时，亦无论出于何种情况，婚姻绝对不能成为强迫发生性行为的正当理由。作为基本人权的性自由权，绝对可以对抗配偶身份权。以配偶身份为由，在对方不愿发生性行为的时候，强迫其进行性交，是绝对不应免责的。在配偶权里面，不具有随意强迫自己的配偶与自己发生性行为的权利。
忠实义务。忠实义务主要是指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一。也包含夫妻不得恶意遗弃配偶，不得为第三人利益，损害配偶利益。我国修改后的婚姻法明文有规定：“夫妻应当相互忠实”。笔者认为，忠实义务不宜法定。因为在法律上一旦规定某种义务，相应地也要规定违反该义务所应承担的法律责任。事实上，忠实义务不具有实际的可执行性，无法强制履行：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条的规定，“当事人仅以婚姻法第四条规定为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”可见，根据该解释精神，夫妻一方欲对有通奸行为的配偶追究民事责任尚有困难u；只有精神损害赔偿这一项法律责任，在婚姻法中有规定，但那必须是在导致离婚的情形下提出。处以民事责任不可行，处以行政责任或刑事责任于法无据，因为，我国《行政处罚法》实行处罚法定原则，对配偶不忠实的行为不属于被处罚行为，我国《刑法》实行罪行法定原则，没有所谓的“通奸罪”或“对配偶不忠实罪”。强制履行不可行，法律责任的配置也不可行，因此，忠实义务不宜法定u。
婚姻住所商定权。住所商定权指夫妻在平等协商基础上共同选择，决定婚后共同生活的住所的权利。我国婚姻法对于住所决定权没有明文规定。婚姻住所是夫妻共同生活的一个重要问题。夫妻生活需要一个具有较强隐蔽性的稳定场所，使得夫妻的婚姻整体获得一定独立性，并与其他社会成员之间保持适当的距离，以实现婚姻的特有内容。婚姻住所是配偶共同生活的依托，关系到共同生活基础。为尊重夫妻设定住所的意愿，以期达成婚姻幸福的目的，笔者认为，立法应当明文规定夫妻有协商确定婚姻住所的权利为宜。
日常家事代理权。实际上应称为相互代理权。指配偶一方在与第三人就家庭、子女上学等事务为一定法律行为时，享有代理对方行使的权利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任。配偶双方对其行为承担共同的连带责任，这种相互代表权与表见代理相似，可适用表见代理的原理。我国婚姻法未规定配偶的家事代理权。笔者认为，随着人们权利意识的增强，家庭生活也应该职责分明，最好倡导夫妻就一些虽属日常生活但关系重大，所涉财务较多的事物的代理权实行委托代理，作到明确约定授权。相互代理权的设置，是考虑到夫妻终身共同生活所需的便宜，以适应日常家事处理的需要，其设立宗旨与一般代理权有别。相互代理权的范围，包括夫妻、家庭共同生活中一切必要事项，诸如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、雇工接受馈赠等，一般认为，家庭对外经营活动不包括在内。需要注意的是，行使家事代理权不得超越日常家事范围。处分夫妻一方特有的不动产（但妻或夫非处分对方的不动产不能维持家庭生活，又不及待配偶对方授权的除外），处分具有重大价值的共同财产，处理与配偶另一方有密切关系的事务等，均不属于日常家事范围的事务。
相互扶养扶助权。《婚姻法》第二十条规定“夫妻有互相扶养的义务，一方不履行扶养的义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”夫妻之间的扶养权利和义务是配偶权的重要内容，也是配偶身份关系和婚姻共同体的物化表现。还是婚姻内在属性和法律效力对主体的必然要求。夫妻相互扶养扶助是一种状态性的、持
续的法律关系，无论婚姻的实际情势如何，也不论当事人双方的感情状况怎样，夫妻相互扶养扶助既是双方的权利，也是双方的义务。不履行扶养义务的行为必然是对另一方的侵权，应承担法律后果，其具有法律强制性。但在实际运作上，笔者以为，基于夫妻关系的特殊性，应以当事人自我调节为主导，自觉履行为普遍，而以公力干预为辅助，司法救济为例外u。
夫妻生育权。我国《婚姻法》第十六条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。” 我国《宪法》第二十五条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会的发展相适应。”就我国的实际情况而言，实行计划生育是我国的一项基本国策，是为了有计划的控制人口增长，提高人口素质，有利于减轻家庭的经济负担。以这种观点来看，配偶权中的夫妻生育权应称为计划生育义务才更准确。它以义务为中心，生育权既是夫妻的权利，更是夫妻的义务。其具有法律强制性。
当然，配偶权的内容不仅仅限于以上七项，婚姻家庭生活的繁杂内容，就决定了配偶权内容的多样性和不确定性。对于除此以外的夫妻关系的处理，夫妻之间完全可以自行协商确定，可以创设法律没有明文规定的内容，只要不违背法律的禁止性规定和破坏公序良俗即可。
四 配偶权的客体
笼统地讲，配偶权客体是配偶权行使所及的对象。而配偶权法律关系客体是配偶权法律关系主体之间权利和义务所共同指向的对象，是一定利益的法律形式u。有学者认为，配偶权客体只是配偶身份，不包括利益v。有的学者却认为配偶权的客体是身份利益，它包含了较多的财产，人格等等属性w，还有的学者认为配偶权客体与配偶权法律关系客体是同一内容：它包含了所有的民事法律关系客体：人格，身份，物，智力成果，权利和行为x。笔者以为，一切基于配偶身份而取得的身份、财产、权利都是配偶权的客体派生，以派生权利来定义这些基于配偶身份的非身份性权利，反倒恰当一些。但必须明确：配偶权的客体首先且主要是身份，但又不仅仅限于身份，配偶权的客体还有人格内容、财产内容等等。配偶权的客体是多向（复合）的。这些人格、财产不同于一般意义上的人格、财产。它们在各自所反映的社会经济要求，关系主体，以及各自发生、终止的依据上都不相同。比如，有共同财产的夫妻所涉及到的夫妻共同财产平等支配权与一般意义上的财产权就不同：首先，两者中，共同财产平等支配权反映的主要是夫妻共同生活的要求，一般意义上的财产权反映的主要是商品社会的要求。其次，共同财产平等支配权的主体只能是具有合法身份关系的配偶双方，而一般意义上的财产权却不受此限制，包括一切可以作为民事权利主体的自然人和法人（当然也包括夫妻）。第三，共同财产平等支配权发生和终止的依据是配偶身份的发生和终止，一般意义上的财产权的发生和终止的原因，则是更为复杂和多样的。
配偶权这一概念，是否被写入法律文本并不重要。重要的是，我们通过建构这样一个描述法律关系的概念，可以更加系统全面的认识配偶之间享有的权利和承担的义务，从而更好的保障夫妻之间的合法权益，稳定婚姻家庭关系，促进社会稳定发展。
主要参考书目：
1 杨大文主编《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社，2002年版。
2 杨立新《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版。
3 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，1998年版。
4 蒋清华（中南大学法学院）《配偶权基本理论问题研究》，本文首发于中国民商法律网。
u 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年，第302页。
u 西方民法一般都包含婚姻家庭法，民法法系的国家将其纳入民法的“亲属编”。但前苏联和俄罗斯学者将家庭法排除在民法之外。我国学者大多赞同将婚姻法列入民法。
v 在这里，第三人仅负有不作为义务。
u 参见王涌《民法权利设定的几个基本问题》.
u 参见范愉《配偶权之争》。?ArticleID=20273">>?ArticleID=20273
v 参见蒋清华：《配偶权基本理论问题研究》。
u 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年，第161页。
v 参见张志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1998年，第101-108页。
w 参见韩松：《婚姻权及其债权责任初探》，《中南政法学院报》，1993年第三期。
x 参见杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版。
u 参见杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年，第166页。
u 参见蒋清华：《配偶权基本理论问题研究》一文。
u 参见蒋清华：《配偶权的基本问题研究》一文。
u 参见葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年，第421页。
v 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年，第302页。
w 参见杨立新主编：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版。
x 参见魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年版，第118页。
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