[摘 要]2004年10月22日，物权法草案经过二次审议已经通过，如果顺利的话可能在明年三月份正式通过物权法，这是全国人民特别是民法学者和实务工作者盼望已久的大事。物权法草案二次审议稿虽然比征求意见稿有很大的进步，但还存在这样那样的问题，需要我们更为冷静的去思考，对其中的不足进行补充与完善。文章主要对物权法草案二次审议稿的现实依据、立法思路、立法特点、存在的不足及部分具体内容结构进行了评析，提出了一些自己的看法和一些修改意见。
[关键词]物权，物权法，草案，审议，评析
2004年10月22日，新中国第一部物权法草案进入二次审议程序，这是为期6天的十届全国人大常委会第十二次会议的一个十分引人瞩目的议题。[1]如果正常的话，物权法草案很可能在两个月后的全国人民代表大会上三审通过。这部物权法草案的审议标志着我国物权立法的进程又向前迈进了一大步，在此我想回顾一下我国物权立法的立法背景的进展。1998年3月25～26日，民法起草工作小组讨论物权法的起草，最后作出决议起草物权法草案，从此物权法草案开始为立法者和众多的民法学者所关注，他们纷纷为制定物权法出谋划策，并提出了自己对制定物权法的设想。1999年5月17日～19日，全国人大常委会法制工作委员会在北京召开第一次物权法研讨会，中国社科院法学研究所研究员梁彗星，递交了《中华人民共和国物权法草案建议稿》。2000年12月人民大学的王利明教授也提交了自己的物权法草案建议稿，另外还有很多学者起草了自己的物权法草案，这里不再赘述了。后来法工委在这两个草案的基础上起草了《中华人民共和国物权法草案征求意见稿》。征求意见稿的出台标志着立法机关对物权法的制定的开始，征求意见稿应该说还存在着很多的问题，学界对这一草案的反映也不是很好，也提出了很多的问题。而现在物权法草案二次审议稿已经出台，如果顺利的话可能在明年三月份正式通过物权法，这是令很多民法学者和实务工作者为之高兴的事，不过我认为物权法草案二次审议稿虽然比征求意见稿有很大的进步，但还存在这样那样的问题，我们需要更为冷静的去思考这部草案，对其中的不足进行补充与完善。下面我将对物权法草案二次审议稿进行简要的评析，当然这部草案 一共有297条，我不可能一条一条的评析， 我只是简要的进行评析，谈谈我的一些看法，希望能对我国物权法的制定能起到一些参考作用。无论如何，我们共同的愿望是一部能适应我国社会、经济发展的需要的好物权法的出台。
一、物权法二次审议稿的现实依据和立法思路
（一） 物权法二次审议稿的现实依据
物权法直接反映的是一国的基本经济制度，是调整财产归属的静态法律规范，与调整财产流转关系的合同法相比，物权法更有其本土性和固有性和强行性。由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、其行使和保护的方式，都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产（主要是土地）物权，因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性，因此不同国家的物权法往往各不相同。［2］因此制定物权法时应以我国的实际国情和立法现状为基础和依归。当前我国制定物权法的现实依据有三点，物权法的制定是不能脱离这个实际的。
我国制定物权法的第一个实际在于我国是实行以生产资料公有制为主体，多种经济成分并存的社会主义国家，这是我国最大的实际，在制定物权法的时候必须首先确认这一制度，并且在借鉴其他国家立法的时候也必须符合这一实际。由于以前我国物权法是按所有制划分主体制度的，这有很强的计划经济色彩，因此很多人主张在实行市场经济条件下应该摒弃这种方式，应强调各种所有权一体保护，因此不应规定国家所有权和集体所有权或者是说淡化所有制。但是我国是实行的以公有制为主体的社会主义国家，国家所有权和集体所有权的存在是一个我们不能否认也不能回避的事实，如果物权法对此视而不见、避而不谈，肯定是说不过去的，否则制定出来的物权法也是不完整不能反映我国实际的。
物权法二次审议稿规定了国家所有权和集体所有权，应该说反映了我国公有制的实际，在这一点上是很可取的。当然，无论国家所有权、集体所有权还是私人所有权都应受到法律的一体保护，不能因为我国实行公有制而偏重保护国家所有权，因为在市场经济条件下，所有的市场主体都是平等的，如果规定国家所有权优于集体所有权或个人所有权，就违反了市场经济的根本要求。
我国制定物权法的第二个实际就是我国现在实行的社会主义市场经济，而不是计划经济。作为市场经济基本法律的物权法当然应该反映市场经济的特点，适应市场经济发展的的需要。因此现在制定物权法不能再固守计划经济的传统，应对在市场经济发展过程中形成的一些物权制度加以确认，如让与担保、企业财产集合抵押和企业担保等制度。另外市场经济的一个重要要求就是所有的市场主体都是平等的主体，不能强调对国有财产的特殊保护，也不能有行政对市场的干涉，国家作为经济的管理者只是对经济发展实行宏观调控。
物权法草案二次审议稿规定了让与担保等新的反映市场经济发展的制度，也没有规定对国有财产的特殊保护，这个是符合我国市场经济发展的需要的，这是可取的，但二次审议稿对市场经济的反映并不彻底，还有很多计划经济遗留下来的东西。比如说对农村土地承包经营权的规定就是这样的，物权法草案二次审议稿虽然规定了农村土地承包经营权是一个物权，但在其流转及设定抵押上又与一般的城市建设用地不一样，不允许就农村土地承包经营权设定抵押。按市场经济的要求，所有的市场主体，不管是农村还是城市都必须是平等的，因此物权法草案二次审议稿的这些规定显然是不符合市场经济发展的需要的，其实这样的地方还有不少，这里就不再举例了，只是我们需要注意的是这些问题的存在并加以修正。
我国制定物权法的第三个实际是我国现行的物权法律制度和体系，这是制定物权法的立法基础。因为法律是具有继承性和延续性的，新制定出来的法律必须建立在现行法律的基础上，我们不能脱离现行法律去搞一套新的概念和体系。我国物权法应当在现行物权法的框架上建立起自己的体系和结构。我国现行法律关于物权法的规定主要有基本法《民法通则》中关于财产所有权及相关财产权一节的规定，及特别法中一些具体物权制度的规定：如《担保法》中关于担保物权的规定、《海商法》中关于船舶的规定、《民用航空器法》中关于民用飞行器的规定、《农村土地承包法》中关于农村土地承包问题的规定等，另外还有一些财产管理法和行政法规中也有一些对土地、房地产等物权制度的规定。由以上叙述我们可以看出我国现行物权法律规范是非常混乱、很不完善的，而且还有很多行政干预的色彩。我们在制定物权法时应以这些规范为基础，对其进行总结、整合、优先，使之体系化，系统化、市场化。把一些不符合市场经济要求的制度剔除出去，并加入一些反映市场经济要求的新制度，只有这样我们才能制度出一部即能适应市场经济要求又能很好的为社会服务的物权法出来。
物权法草案二次审议稿基本上是对现行物权法理论和立法的总结，该稿符合物权法体系化和系统化的要求，但对市场化的要求反映得不是很全面，对原有的物权法有所突破，但步子迈得不大，里面还有很多计划的因素。
（二）、物权法二次审议稿的立法思想
一般来说，各国立法的指导思想都是立法必须反映现实，但同时高于现实，超前于现实，只有这样制定出来的法律才能既能适应现实的需要，又
能适应不断发展变化的社会的需要。物权法也是一样，作为固有法，必须立足于我国国情，反映物权法的现实，但同时也应超前于现实，反映物权法的的发展趋势和价值变化。
首先，我国物权法应总结现行物权法律制度，对其中好的制度加以保留，将那些带有计划经济体制的陈旧的制度剔除出去，并增加一些反映市场经济要求的物权制度。比如以前的民法通则中国有财产神圣不可侵犯的规定就不符合市场经济中所有主体地位平等的原则，应予以是修正，可能国有财产在实现和行使上是有一些不同于一般财产有不同的地方，但没有必要作出这样的规定，因为在市场经济条件下任何财产权利都是不可侵犯的。
其次，物权立法应该借鉴吸收大陆法系国家先进的立法技术和立法经验。虽然物权法是固有法，但并不是说物权法不能借鉴外国的东西。借鉴是可以的，但只是对立法技术、物权法的基本原则、发展趋势等方面的借鉴。我国属于大陆法系传统的国家，因此可以借鉴法国、德国、日本等国家的立法技术。比如说我国一直不承认物权和用益物权的概念，而是用所有权及与财产权相关财产权进行规定，但实质内容基本上是一样的，与其回避这些概念还不如像德国那样直接规定物权和用益物权。德国立法注重立法的逻辑和体系化这一点也是值得借鉴的。物权法草案二次审议采用了物权和用益物权的概念，采取了总则、所有权、用益物权、担保物权、占有的立法结构，这都是借鉴德国的立法模式的立法经验。
再次，我国物权法的制定应该反映当代物权法的发展趋势和价值取向。当代物权法的发展趋势主要有二个，一是物权的社会化趋势，也就是对所有权绝对原则加以限制。由于当代社会人口肿胀、资源有限，而且贫富差距拉大，财产日益集中到少数人手中。若像以前那样片面强调所有权绝对原则，就会导致社会财富的浪费和资源配置的低效率，容易造成个人利益与社会整体利益的冲突，不利于社会经济的发展。因此各国都对所有权绝对原则进行限制，强调所有权人在行使权利时不得损害公共利益和他人利益，以谋求个人利益与社会利益的协调。法律对所有权的直接限制可以从以下几点进行分析：1.就限制规范来看，多为义务性规范，其内容或者是强制所有人为一定行为，或者是禁止所有人为一定行为，或者是要求所有人容忍他人为一定行为。2.就限制的方面来看，主要有主体、内容、客体、目的等四个方面的限制。3.就限制所要保护的利益来看，主要突出保护国家利益、社会利益（或称公共利益、公共福祉）、第三人利益（或称其他个人利益）。4.就限制所涉及的事项来看，大致可以分为以下几类：一是不动产相邻关系；二是国防、通讯、城建、环保、安全等公共事务；三是土地、矿产、水利、珍稀动植物等自然资源的合理开发、利用、保护；四是人文景观及文件、古玩等文化艺术资源的利用与保护；五是对关系到国计民生的邮电、钢铁、煤矿、电力、银行等企业实行国有化政策。需要指出的是，对所有权的上述法律限制，不少也适用于对他物权特别是用益物权的限制，这同样是物权法法律本位社会化的体现。［3］我国物权法应从以下几个方面体现物权社会化趋势：（1）明确规定所有权的内容，规定权利人在行使所有权时不得违反公序良俗，不得滥用权利。（2）通过相邻关系及地役权等制度限制所有权的行使。二是物权法的价值化趋势，物权的中心已从所有向利用转变，注重物权的价值利益。由于当代社会资源有限，对有限资源的充分利用已经成为人类面临的一个重大课题。在资源一定的情况下，要充分利用资源就必须强调物的利用和收益。物权法的制定应顺应这一趋势，在确定物的归属的同时，注重物权的价值利用，以物的利用为中心构建物权法体系。特别是在我国以公有制为主体的社会制度下，大部分资源都属于国家和集体所有，更应注重物的利用，建立一套行之有效的他物权制度。
我国物权法草案二次审议的立法思想是立足于实际，对我国现行物权法律制度的总结，同时也借鉴了一些外国的立法技术，比如说立法体系就是采用大陆法系的立法框架。但物权法草案二次审议稿在高于现实和反映物权法的发展趋势方面做得还不够，如果一部法律仅反映现实而不能超前于现实，很可能出现的情况是法律一旦制定出来就落后于现实，这样的法律制定出来还不如不制定。
二、物权法二次审议稿的特点与不足
物权法草案二次审议稿是在征求意见稿的基础上起草，应该说这个草案在很多方面都有突破，与梁慧星教授、王利明教授及法工委的草案相比都是一个很大的进步。在对物权法草案二次审议稿进行休评析之前我认为有必要总结一下该稿的立法特点：第一，在总体立法结构上，基本上是采用大陆法系的立法结构，物权法草案二次审议稿和之前的梁慧星教授、王利明教授及法工委的草案没有什么区别，都是规定了总则、所有权、用益物权、担保物权、占有及附则共六编。各个草案在立法结构上的不同主要体现在对具体每编的结构及内容的不同，这个我在后面具体内容的评析中再进行论述。第二，物权法草案二次审议稿对所有权的规定仍然是按所有制的不同规定不同的所有权，但没有规定国家财产神圣不可侵犯。另规定了法人财产权，但没有规定宗教法人财产权。第三，物权法草案二次审议稿规定了很多市场经济发展过程中形成的一些新的物权制度，如让与担保制度、建筑物区分所有权制度及法人财产权等，这些都体现了物权法草案二次审议稿在很大程度上适应我国社会经济发展的需要。第四，物权法草案二次审议稿规定了传统民法中地役权制度和典权制度，这体现了我国物权法对传统文化的总结和继承。第五，物权法草案二次审议稿没有规定优先权和特许物权。第六，物权法草案二次审议稿规定了不动产物权的统一登记制度，对不动产登记作了统一，应该说这是一个很大的进步，但没有规定具体的登记机构。当然物权法草案二次审议稿还有很多不同于前面所说三稿的地方，这里就不再多说了。
虽然物权法草案二次审议稿有很多很多的优点，但也存在很多的不足，这主要有以下几点：第一，物权法草案二次审议稿的很多规定前后概念不统一。在这里我想举两个例子，一个是第一条规定“为保护自然人、法人的物权，明确物的归属，充分发挥物的效用，促进社会主义现代化建设，制定本法。”从这一条的规定，我们可以知道物权关系的主体只有自然人和法人两种，不包括其他的主体，这是不符合我国民法理论和实际的，实际上民事主体及民事诉讼主体都不仅限于自然人和法人，应该还包括第三民事主体的。而且在后面的具体规定中，物权法草案还规定了国家、集体等作为物权的主体的，所以这一条的规定应该加以修正，将“为保护自然人、法人的物权”改为“为保护自然人、法人及其他民事主体的物权”。另一个例子是物权法草案二次审议稿第三编第十一章采用了土地承包经营权的概念规定农村土地使用权，但在第四编第十八章第二百三十一条规定，“（二）耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律另有规定的除外”不得设定抵押。由上可见，前后是存在矛盾的，既然前面用的是土地承包经营权的概念，后面也应该用这一概念，而不是用土地使用权的概念。类似的问题还有这里就不多举例。立法是一个很严肃的事情，容不得半点差错，所以对这小问题，也应该加以注意。第二，物权法草案二次审议稿中还有一些规定前后逻辑不统一。比如说在抵押权一章中，第二百二十八条规定了不得抵押的财产，其中第五项规定“法律规定可以抵押的其他财产”按这个规定，只有法律有明确规定的财产才能认定抵押，如果没有规定就不能设定抵押，所以
除机器设备、交通运输工具和牲畜以外的一般的不动产是不能设定抵押的。第二百三十一条又规定了不得抵押的财产，这里面并没有规定一般不动产不能抵押。从逻辑上来说可以设定抵押的财产和不可以设定抵押的财产之和应该是所有人财产。而这两条的规定就出现了一些中间地带，也就是两条都没有规定的财产能否认定抵押的问题。所以说这两条的规定在逻辑上是不周延的。第三，物权法草案二次审议稿的很多规定很模糊，可操作性不强。比如说第十一章土地承包经营权中第一百三十四条规定了土地承包经营权的分割和合并，什么是分割和合并没有规定。第四，物权法草案二次审议稿对市场经济的反映并不彻底，很多地方还有计划经济的色彩。比如说对土地使用权的规定，对建设用地和宅基地就分开规定，其实建设用地和宅基地都属于传统地上权的内容，只不过建设用地都是国家所有，而宅基地是农村集体所有而已，为什么要分开规定。而且在抵押权一章中规定建设用地可以设定抵押，而耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押，这又是为什么呢，同样是土地使用权为什么会有不同的规定呢？
三、对具体内容的评析
在对物权法草案二次审议稿进行了总体评析后，我还是要对其中的一些具体规定进行评析，但我的评析不是一条一条的，而是对每一编进行总体评析，谈一谈我自己的一些看法。
（一）、总则编
在总则编，物权法草案二次审议稿规定了一般规定、物权的设立、变更转让和消灭、及物权的保护三章。应该说这三章的规定还是不错的，但我还是想指出几点需要注意的问题，第一个问题是前面我已经讲过的主体问题，因为总则是后面各章节的统领，因此物权的主体应包括自然人、法人及其他民事主体，而不仅仅是自然人和法人。第二个问题是第二章规定的是物权的设立变更转让和消灭，但里面规定了不动产登记、动产交付及其他规定三节，这样给人的印象就是不动产的设立、变更、转让和消灭就是登记、动产的设立、变更、转让和消灭就是交付了，所以我认为这章中的每一、二节的名称不太好，是不是用不动产和动产更好一些。
（二）、所有权编
这一编规定了一般规定，所有权的基本类型、建筑物区分所有权，相邻关系、共有所有权取得的特别规定共五章。关于所有权的类型仍按所有制的规定了国家所有权、集体所有权及私人所有权，很多人认为这是计划经济的不良影响。随着全球经济一体化的进程，哪一个国家都难以维持纯粹的公有制或私有制，中国已形成以公有制为主体、多种经济并存的格局，西方国家其实也是以私有制为主、多种经济成分并存。［4］因此我们没有必要回避公有制的问题。不管是计划经济还是市场经济，我们都是坚持公有制的社会主义国家，公有制是我国的经济基础，国家所有和集体所有的存在是不争的事实，而且只要社会主义制度存在，公有制将继续存在，因此，作为调整财产归属关系的物权法如果不规定公有的内容，物权法就是不完整的，有缺陷的。因此，物权法草案二次审议稿中规定国家所有权与集体所有权恰恰是对我国现实的尊重和反映，并无不妥，另物权法草案二次审议稿中没有规定公有财产特殊保护，这个也是值得肯定的，但不足之处是没有规定国家所有权的行使方式和原则。因为国家财产权主体的特殊性决定了所有权行使的特殊性，如果不规定具体的行使方式和原则很可能出现的状况就是部分政府官员私吞国有财产，造成国有财产的大量流失，这是我们不得不注意的一个问题。
所有权一章中规定法人财产权这是值得肯定的，因为在我国司法理论及实务中，法人财产权是大量存在，也需要通过立法的方式进行确认和规范。但不足的是没有规定宗教团体等其他组织的财产权而是规定由其他的法律或章程进行规范，我认为这是不可取的，应直接规定宗教团体及其他组织的财产所有权。关于宗教团体所有权在民法通则中就有规定，在现实生活中宗教团体财产存在是不争的事实，也出现了一些关于宗教财产关系的纠纷，因此物权法应规定法人财产权和宗教团体财产权。
（三）、用益物权编
这一编规定了一般规定，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权共七章。应该说用益物权制度是我国物权法最重要的一项制度，因为传统中对我国用益物权制度不够重视，十分混乱，而物权法草案二次审议稿只是对我国现的用益物权进行了简单的总结并增加了一些制度，因此规定显得有些混乱和不成体系。
首先仍沿用土地承包经营权这个概念。一般而言，土地承包经营权是一种债权，后来为了稳定农村土地承包制度，又将其解释为一项物权，但仅仅赋予其物权性质是不够的，我认为应正本清源，采用农村土地使用权概念。我认为对农村土地而言，农民作为集体经济组织的一员，有承包农村土地的权利，他们通过订立土地承包经营合同的方式取得该农村土地的使用权，承包经营权背后所掩盖的正是农地使用权，因此，用农村土地使用权（简称农地权）概念更好
其次，物权法草案二次审议稿分别规定了建设用地使用权和宅基地使用权，其实这都属于地上权性质的权利。我国现行立法虽无“地上权”概念，但土地使用权制度含有“地上权”的内容。[5]建设用地使用权指在国家或集体土地上建造建筑物或附着物的权利，而宅基地使用权则是指在国家或集体所有的土地上建造住房或附着物的权利，其实质都是地上权，没有必要分开规定，只规定基地使用权或者用传统的地上权概念就可以了。
总之，关于整个用益物权制度的体系，应该说物权法草案二次审议稿前后是不统一的，比如说土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权用的是现行的概念，而地役权、典权、居住权用的是传统的概念，我认为如果用传统的就应都用传统的，用现行就都现行的。否则就会洋不洋、土不土的，不是很好。我认为是不是把概念统一起来，用农地权、地上权、地役权、典权及居住权更好一些。
（四）、担保物权编
物权法草案二次审议稿基本上按照《担保法》中关于担保物权的规定进行立法的，并对一些内容进行了一定的修改或补充，把《担保法》和一些司法解释统一起来了，其中最有新意的是增加了让与担保，但没有规定企业财产集合抵押和企业担保。对于担保物权我只想谈一点就是前面我已经讲过的关于抵押财产的范围的规定，物权法草案二次审议稿把动产抵押的范围仅限定在一些特殊的动产上，对一般的动产只有在法律有规定的情况下才能抵押。而我国《担保法》中对可以抵押的财产的最后一项的规定是其他可以抵押的财产，而没有用法律规定这个限定词。因此，物权法草案二次审议稿中可以抵押的动产的范围是大大减少了，我认为完全没有必要把动产抵押的范围限制得过死，对于普通的动产，只要当事人双方同意，为什么不能认定抵押呢。
另一旦物权法草案能在明年三月份正式通过的话，涉及到的一个问题是物权法和担保法中重叠的内容怎么处理的问题，是适用新法优于旧法还是新法颁布后相应废止还是什么，也是需要考虑的一个问题。
（五）、占有及附则编
占有是人类历史上的一种历史极为悠久的制度，早在罗马法时期就已产生占有，当时占有是指对物件有事实上的支配和管领。这国民法并未规定占有制度，但在民间习惯上，占有在事实上还是会受到他人的尊重，并起到权利推定的作用。这次物权法草案二次审议稿规定了占有制度应该是一个很在的进步，关于占有的性质，有两种观点，一种认为占有是一种权利，一种认为是一种事实状态，二次审议稿规定“占有是占有人对不动产或动产的实际控制与支配”，采
用的是事实状态的观点，也是比较符合我国实际的。总之占有制度这一章因为是新制度，很多规定都很不错的。但我还想是指出一点，就是第二百九十一条规定“占有人因使用占有的不动产或者动产而使该动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担民事责任，恶意占有人应当承担民事责任”，这一规定对占有人在使用占有物的过程中导致占有物的损害的民事责任承担是善意占有人不承担民事责任，如果是可归责于占有人的原因造成的损害在这里对善意占有人而言应当是承担民事责任的，但实际情况应该是“在善意占有，于占有物因可归责于占有人的原因而毁损灭失时，占有人仅以其所受利益为限，负赔偿责任，例如占有物因第三人的侵权行为毁损灭失而受领之赔偿额，应返还于所有人，而恶意占有人则须赔偿全部损失”。 [6]
[注释]：
[1] 人民日报：物权法三问-新中国首部物权法草案进入二次审议程序， 南方网，
[2]钱明星：近现代物权法的发展趋势与我国物权法的制定，《中外法学》1999年第3期。
[3]余能斌、王申义：论物权法的现代化发展趋势，《中国法学》1998年第1期。
[4]孟勤国：公有制与中国物权立法，《法学》2004年第2期。
[5]王洪双：我国物权法应建立地上权制度，《学术交流》2002年第5期。
[6]梁慧星：《中国物权法研究（下）》，法律出版社，1998年版 第1105页。
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