论 文 摘 要
“第三者”现象是目前社会上普遍存在，争议较多的一种现象。我国的法律对此有所涉及，许多的法律学者一直对此争论不休。夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权，是夫妻的本质性的权利义务，夫妻任何一方结合起来，使其违背同居和贞操义务，进而侵犯他方配偶的配偶权，致他方配偶人格丧失，精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。
李文共分五部份，拟在法律和道德界限的基础上，分析第三者所应承担的民事法律责任，第一部份是绪论；第二部份是“第三者”的行为应受法律调整；第三部分是“第三者”侵犯了当事人的配偶权；第四部份是关于“第三者”应承担的侵权责任；第五部份分析了新婚姻法的有关规定；第六部份是结束语。
目前，第三者问题成为困惑大多数家庭的普遍问题。第三者如果不能承担有关的侵犯责任，如果不受到法律的制裁，此社会现象会更加漫延下去。我呼吁，为了千百万个家庭的幸福美满，必须追究第三者的侵权责任。
关键词：第三者 追究 民事法律责任
一、绪 论
“第三者”并不是一个法律概念，但被形象地指称与有配偶者通奸或非法同居的自然人。“第三者”的确让人头痛，不仅让配偶一方或双方头痛，也让修改婚姻法的立法者们头痛，甚至婚姻法学家们也对他感到头痛。第三者应交由道德评判或是法律规范？各自的后果将会是什麽？是否会导致“对偶婚”的重现或“法律道德主义”的泛滥，或是“历史的倒退”？等等问题，让人莫衷一是。
随着婚姻法修正案的颁行，明确规定“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”，“夫妻应当互相忠实”，并规定因此而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。算是部分回应了社会上要求对“包二奶”“第三者”现象进行处理的高潮的回声。但其只是针对过错配偶方而规定，没有涉及“共犯”第三者。法律回避或是说以沉默的方式否定了对第三者处罚的请求。笔者认为这是不够合理的。在支持向过错配偶方索赔的同时，也应同时支持向第三者索赔，因为他们其实是“一体”的，不然，将导致其与民法，民事诉讼法的相关理论的不一致和矛盾。笔者将从以下几个方面阐述追究第三者民事法里责任的必要性。
二、“第三者”的行为应受法律调整
“追究第三者民事法律责任”的反对论者反对追究第三者民事法律责任的重要理由之一就是，法律与道德各有其自身的调整范围，在第三者所涉及的私人领域里，法律不应过分介入，否则将导致法律对私人生活的过分干涉，并致法律道德主义的泛化。它具体是指“将法学家或立法者认为‘不道德’的行为通过法律规定为‘非法’，从根本上混淆了‘道德’和‘法律’两个不同领域。”在他们看来，似乎法律和道德是两不相容的范畴。但是笔者认为法律对某事介入与否并不在乎其是否属于道德的调整范围，而在乎其有无可能“波及他人”，有无“外溢性后果”，且道德能否对其进行有效的调整。
考查法的起源，可以知道，在原始社会并没有法，有的只是原始规范。具体表现为禁忌习俗和礼仪等。随着生产力的发展和社会关系的复杂化，社会对规范的要求就不限定在原有的基础上，它将关系到社会重大的、带全局性的内容分离出来，由另一种规范进行调整。道德由此产生。在法律没有出现之前，社会关系皆由道德进行调整。随着生产力的进一步发展，社会关系的进一步复杂化，及由此导致的社会矛盾的尖锐化，使道德已无力对现实的社会关系进行有效的规范和调整。此时，法律应运而生。法律的出现，将道德的一部分内容分离出来由法律来规范、调整。因此，可以说，法律是道德的后防，在道德有足够的力量调整社会关系时，法律无用武之地。但当道德对某些社会关系已无力调整时，法律就以道德所不具有的强制实施力量----国家强制力对其进行规范，以维护经过长期社会生活而建立起来的道德体系，进而维护社会关系的和谐和社会生活的稳定。
历史上婚姻家庭制度经历了蒙昧时期的血缘群婚制和亚血缘群婚制，野蛮时期的对偶婚制，及至原始社会末期出现的一夫一妻制，进入阶级社会后，各统治阶级都以法律的形式确认一夫一妻制，并规定了违反之后的严厉处罚措施。一夫一妻制在长期的历史发展过程中逐渐作为一种习惯、道德形式确立，并为人们所接受。它规范了男女两性的性关系，使人的性要求通过婚姻得到合理满足。它也保证了子女血缘的清白，利于防止近亲结婚，避免发生乱伦等，并因此而促进了人类社会的发展、社会生活的和谐运作。时至今日，采行一夫一妻制来规范婚姻关系已成为现在社会（除部分伊斯兰国家之外）的普遍共识。
但目前我国一夫一妻制已受到极大挑战，随着改革开放而致的人们价值观和道德观的多元化，及第三者固有的强大的诱惑力，第三者日渐发展，并渐成燎原之势。离婚案件中由30%是通奸为理由提出离婚的，且另一项调查表明，有45%以上的民众对婚外恋表示明确的反对态度。虽然反对者甚重，但第三者数量照增不误。可见，道德对此体现的力量有多弱小，道德的约束力主要通过社会舆论这种不太确定的压力和自我良心这种内心的力量进行约束，主观性太强，法律此时便有了介入的必要性与可能性。
反对论者认为婚姻家庭领域内第三者的出现属私人生活领域，情感世界，法律不应过多干预。但这不应当成为配偶一方侵害他方因婚姻的缔结而享有的利益并致他方损害而不受制裁的借口。配偶双方因婚姻的缔结而享有并承担一些由婚姻的本质所决定的排他性的权利、义务，如忠实义务、同居义务，及相对应的配偶权。如果没有这些义务的存在，婚姻就不能从本质上与其他社会关系区分开来。正是由于这些特定的存在，婚姻才成其为婚姻，并显示出其与其他社会关系的本质不同。而这些本由夫妻专有的部分权利义务却由于第三者的介入，而受到不利影响，一方的配偶权因第三者与另一方配偶的共同行为而受到侵害，基于婚姻享有的一切都没有了，人格受到侮辱、精神受到伤害，对当事人打击极大。
有侵害、有侵权，就应当有补偿或制载是法律的一般原理，特别当这种侵害已不是特殊现象时，法律有义务对此进行规制。同居义务和忠实义务不论法律有无明确规定（新婚姻法有忠实义务的规定）都是婚姻的本质性义务，都应受到法律的保护（决不因为明文规定出来而出现“历史的倒退”，相反的是，法律不对第三者加以规制而任其发展的话则有些像野蛮时期的对偶婚制，那才是社会的真正倒退呢！）当配偶一方因对方义务的不履行而受到精神损害和情感伤害时，法律当然应该以规制，以保持婚姻关系的和谐。
法律对行为的调整与否的标准不在乎其是否属于道德的专属调整领域，而在于其是否具有“外溢性”后果。只有那些纯粹对他人和社会无害的行为法律才明确表示不予介入。如上所述，“第三者”日渐泛滥，对配偶一方造成人格上侵害，精神上损害和感情上的伤害，甚至因此而产生暴力现象，如用暴力赶其配偶出门，公开怂恿离弃或杀害妻儿或非婚生子女等，造成极坏社会影响，道德的力量在第三者强大的诱惑力前显得如此不堪一击，法律应当介入了！
反之，如果像反对论者所宣称的，“把道德的东西还给道德”，那么，根据性心理学家蔼理士的理论，“大多数人，无论男女，是单婚而多恋的，那就是说，他们只故意有一次永久的婚姻，而同时希望这种婚姻关系并不妨碍他或她对于其他一个或多个异性发生性的吸引”。〔2〕在目前道德调整力度不足的情况下，必然出现“合法婚姻的女方，只是丈夫的主妻；合法婚姻的男方，只是妻子的主夫。夫妻双方仍有与其他异性发生性关系的自由”的情况。这与人类历史上的对偶婚制并无两样，它“只能加剧世风日
下，道德体系混乱的局面，诱使人不分是非，不讲责任，视不道德为最道德，视违法为合法”，〔3〕而且必然导致社会混乱、暴力频生。因此目前似乎应当疾呼“把法律的东西还给法律吧”。
三、“第三者”侵犯了当事人的配偶权
赞成法律介入的学者多主张以侵权行为法规制第三者行为，并为此提出了配偶权的概念。杨立新认为：配偶权是指配偶间互为配偶的基本身非权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权的具体内容尽管众说不一，但都包括同居义务和忠实义务两个最基本的方面：
(一)同居义务
同居义务是男女双方以配偶身份共同生活的义务，包括共同寝食、相互扶助和进行性生活，是因婚姻成立而产生的夫妻间的本质性义务。它是婚姻关系存在的标志，也是婚姻关系得以持续的基本要件之一。同居义务的履行是婚姻存在的重要价值之一，是配偶双方合理的满足生理需求、进行情感交流、繁衍种族的重要途径。它不是某一方单独负有的义务而是双方平等、共同负有的与对方生活的义务。早期民法曾基于浓厚的夫权思想而将同居妻单方义务，而后随着男女平等思想的发展，各国相继规定同居为夫妻双方平等的义务。
同居义务的发生和终止，需有法定事由的出现。同居义务的发生始于婚姻关系的有效成立。男女双方正式办理结婚登记手续之后，婚姻关系有效成立。男女双方既负有同居义务。同居义务的终止源于离婚或一方或双方死亡而致婚姻关系的解除。无正当理由，同居义务不得终止或中止。
同居义务包括共同寝食、相互辅助和进行性生活等。共同寝食是共同生活的基本内容，是婚姻关系存在的基本特征。相互扶助是指夫妻双方应在生活上、精神上互相扶持，互相帮助，不应出现一方独享权利，一方担负义务或权利义务分担失衡的情形。这是婚姻关系得以正常存续的重要条件。进行性生活是夫妻共同生活的重要内容，是由人的生理本能决定的，为规范人类两性关系将其规定为夫妻同居义务的内容之一。但是基于男女两性的心理、心理差异及维护男女人格的平等，此义务不应过分强调。否则，易于导致家庭暴力、婚内强奸等恶性事件的发生。
有正当理由或经双方平等协商时，可暂不履行同居义务，如因生理原因，公事私事及人身自由限制等不算对同居义务的违反。
（二）忠实义务：
忠实义务也称贞操义务，是指配偶的专一性生活，不为婚外性行为的义务。它也是一夫一妻制下夫妻的当然义务。在原始社会中前期，是无所谓贞操观念的，只有到了原始社会末期，随着私有制的出现，产生了私有继承观念，有私产者要将自己的私有财产继承给自己的亲系子女。为达此目的，要求对偶方所生子女确为自己的亲生子女。此时贞操义务才逐渐确立起来。但是由于此时贞操义务的确立只是为了保障妻子所生的子女确为自己的亲生子女以继承其私有财产，故对妻子的贞操要求极严，当丈夫违背贞操义务时，最多影响到夫妻关系和家庭持续，不会影响到自己子女的血统，因此对男子几乎无要求。既使其违反贞操义务，其处罚也远远宽于女性。直到现代，各国才相继规定男女互负贞操义务，体现男女平等的精神。
我国前两部婚姻法都未规定夫妻的忠实义务，这其中有着较为复杂的原因。首先，我国的立法传统受家本位思想的影响较深，偏向于强调夫妻对家庭和家族乃至社会的责任，而忽视了对婚姻内部关系的调整。因此，在发条上表现出来，就只看到了夫妻作为一个整体与外界的关系而不见夫妻之间也是有独立性的主体。其次，我国长期提倡集体主义，强调的是个人对社会对国家的责任和贡献，重视公法关系，而忽视了私法中具有个体之间的权利和义务关系。再次，立法者的立法思想问题，其认为忠实义务是夫妻之间最基本的要求。对于这种最根本也是最明显的义务是用不着法律的特别规定的。为此，新婚姻法明确规定夫妻有忠实义务，实为一大进步。
但实际上，不管婚姻法有无明确的规定，忠实义务都是随着一夫一妻制的确立而存在的。只要承认一夫一妻制，就应当认可贞操义务的存在。从我国颁布的诸多司法解释也可以看出这一点。
忠实义务的存在，是规范人类性行为重要途径，它保证了夫妻关系的稳定、性行为的纯洁、避免了因血缘关系混乱而带来的一系列问题。而且“等从其本质来说就是排他的”，忠实义务的规定也是符合人性的。
夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权，是夫妻的本质的权利义务，是随一夫一妻制的产生而产生的，不论法律对此有无明确的规定，它们都是切实存在的，夫妻任何一方违背这两个义务都应承担一定的责任。第三者与配偶一方结合起来，使其违背同居和贞操义务，进而侵犯他方配偶的配偶权，致他方配偶人格损失，精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。
四、“第三者”应当承担侵权责任
用侵权行为为法追究第三者（连同过错方配偶）责任是合理的，它以损害的存在为追究责任的前提，有相当大的弹性，能适应不同时代和不同的人的道德观的不同。但若发生损害，又能及时予以救济。它还能避免国家公权力的过分干预。将提请损害赔偿的主动权交给当事人，“不告不理”，而又适当发挥了法律的引导、评价、预测的功能。
对于第三者侵权责任的构成，一般坚持“四要件说”：
（一）损害行为：任何侵权事实的发生都必由一定的行为导致。第三者以作为的方式通过与过错方配偶实施通奸、非法同居等违法行为而侵害了无过错方配偶的配偶权。由于配偶权是夫妻因婚姻成立而享有的人身权，其具有绝对权的性质、任何人负有不作为的义务。第三者与过错方配偶通奸、非法同居的行为侵害了其权利，属二人共同实施的共同侵权行为。若同时还发生其他侵权行为，如使用暴力进行侮辱、虐待等，可另行构成独立的侵权，受害人可请求相应的补偿和惩罚形式。
（二）主观过错：第三者实施违法行为时主观上出于故意，明知是自己应履行的义务而不履行或故意、放任自己的行为侵害他人的合法婚姻关系。过失不能构成侵权。从实践看，实施婚外性行为的双方，即第三者和过错方配偶都具有直接或间接的侵权故意，不存在过失。
（三）损害事实：是配偶身份利益受到损害的事实。损害事实的存在与否是第三者应否承担迫害赔偿责任的根据。由于第三者和过错方配偶结合，共同侵犯无过错配偶的身份权，使合法的婚姻关系受到破坏，配偶的身份利益受到损害，而且由于忠实义务的违反，破坏了配偶身份的纯正和夫妻感情的专一。这些都将给无过错方配偶造成极大的精神痛苦和情感伤害，为恢复这些损害，还可能造成一些辅助性的财产损失。
但精神损害的确定，实际上应取决于两个因素。一是具体的个体实际产生的精神痛苦和精神创伤。如果某些个体因道德观、价值观的变化而对第三者与过错方配偶的行为采取超然的态度，自不存在损害的事实。相应地，也不能请求损害赔偿，但如果其确因第三者与过错方配偶行为采取超然的态度，自不存在损害的事实。响应地，也不能请求损害赔偿，但如果其确因第三者与过错方配偶行为而遭受精神痛苦和创伤则应考虑另一因素，即社会的一般观念，如果整个社会都因道德观和价值观的多元化和“进化”而将第三者看得与吃饭、穿衣一般平常。而独极个别人因心理极脆弱或精神之不健全等因素而产生伤害，则内因才是原因，外因只是条件，此时不能请求对方承担赔偿责任。
从这一方面看以侵权责任规范第三者，并无法律道德主义之嫌，因为它已实际上容许了多种道德观的存在，而只是以损害为标准确定责任。
（一）因果关系：即第三者与过错方配偶的行为与无过错方配偶所受的精神痛苦和
情感伤害具有直接的因果关系。其精神损害是由第三者与过错方配偶行为直接造成，而并非由于文中所述心理脆弱或精神不健全等自身因素所致。这也是考虑责任存在与否的重要困素。
（二）相关问题：第三者与过错方配偶侵权致无过错方配偶损害的赔偿主要是精神损害赔偿。由其配偶身份利益受损而致精神痛苦或情感伤害。考虑赔偿额时应根据受害人精神损害程度、加害人主观过错和加害人经济负担能力等一般方法，由法官裁定赔偿金额。对于因恢复损害而致的辅助性财产损失，应由受害人举证，据实赔偿。
关于赔偿义务主体，有不同说法。有人以为，既可以是第三者与过错配偶任何一方，也可以是双方，应依受害人请求而定。但笔者以为，第三者与过错配偶结合起来实施一个侵权行为，这个行为中缺少任何一方都是不能成立的。因此，他们应构成共同侵权行为。在民事诉讼中，由于其诉讼标的同一，因此他们必须共同参加诉讼，作为共同被告。即使原告只起诉其中一方，人民法院也应当依职权追加另一方共同被告，承担连带责任。否则既不利于案件事实的查清，也不利于赔偿责任的公平分配。
关于起诉时间，从理论上说是不应该限制在离婚时提起的。在其遭受损害之后，其就应当有权请求损害赔偿。但如果如此规定的话，将使许多感情尚未破裂的夫妻不着国补救其婚姻而是对簿公堂，往往促使着婚姻的完全破裂。若双方对离婚尚未达成一致，又要再起诉。既不利于当事人又增加人民法院的工作负担。而且，在夫妻财产制多采取婚后所得共同制的情况下，损害赔偿金的给付也成问题。因此，建议规定侵权之诉应于离婚诉讼之时或其后提起。
五、关于新婚姻法
新婚姻法规定夫妻应当互相忠实，并规定因重婚和与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。向谁请求赔偿？新婚姻法未明文规定。但司法解释规定赔偿主体为离婚诉讼当事人中过错方配偶，因此排除了追究第三者民事责任的可能性。司法实践中，我们无疑应当遵循司法解释的规定，但对于规定本身的合理性尚可进行探讨。
笔者以为，理论的创设不是为理论而理论，其从根本上是为社会生活服务的。随着社会生活的需要和发展而创立并修正的。在现实中针对特定的社会现象，应采用何种理论及以此理论为根据而制定的规定进行规范，应根本上取决于社会现象的现实状况。“一切从实际出发”，而不是纯理论本身。
从这个意义上讲，理论上，我们可以选择契约理论，以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由，而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。但我们也可以根据侵权理论，认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为，而责令双方承担相应的公家权责任。甚至基于契约理论也可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。
从这个意义上讲，理论上，我们可以选择契约理论，以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由，而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。但我们也可以根据侵权理论，认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为，而责令双方承担相应的公家权责任。甚至基于契约理论了可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。
但在实践中，我们应根据社会生活的现实决定采用何种理论，或至少交由当事人自己选择。
上文已述及当前第三者的泛滥及道德调整的无力，及因此而产生的诸多社会问题。如果仅规定追究过错配偶责任而暗地纵容第三者的存在，显然不足以维护当事人权益，不利于社会关系的协调，也不利于社会生活的稳定。
第三者从一夫一妻制产生以来就没有消失过，并且各国都存在。但现代各国的态度是不一致的，为何对于同一问题会有如此不同的观点，这是因为各国的婚姻家庭观念不同，各国的现状也不同。各国只能根据自己的国情、“时情”制定自己的法律，解决自己的现实问题。
中国几千年来形成的家本位的观念，已积沉成为民族的特征，不是轻易能够改变的。我们的立法也应尊重这一国情，和现代第三者泛滥的时代背景，来规范人们的生活而不宜盲目追赶所谓世界潮流，或害怕“开历史倒车”。
六、结束语
法律，应根据现实生活的需要来决定，是否对某种社会关系进行调整，“法律如果不建立在老百姓喜怒哀乐的基础上，注定是没有生命力的，法律如果抛弃老百姓，老百姓也注定要毫不留情地抛弃它”。面对目前突出的“第三者”现象法律不能坐视不理。
参考书目：
1.邱仁总宗著：《法律道德主义的残酷与虚伪》，发表于《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年出版。
2.王洪著：《婚姻家庭法热点问题研究》，重庆大学出版社2000年版 。
蒋月著：《夫妻有互相忠实的义务》，发表于《婚姻法修改论争》，光明出版社1999年版。
3.杨立新著：《具体侵权行为的法律家界定及实例评析》，吉林人民出版社1999年出版。
4.王成著：《立法不可以脱离国情》，发表于《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年出版。
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