一、问题的提出——在我国被淡化了的侵权责任能力①
在《侵权责任法》起草的过程中，我国学者就是否应在该法中规定民事主体的侵权责任能力问题展开了激烈地争论。[1]169我国立法机关亦否定了对侵权责任能力制度进行立法的必要性。与此相应，我国有些民法学者也认为在侵权构成中规定侵权责任能力的要件，意义不大，如著名学者杨立新教授就认为：“认定责任能力为侵权责任构成的必备要件，没有确实的根据和必要。”[2]324
尽管权威民法学者认为我国现行法已经实质性地规定了自然人的侵权(民事)责任能力，[3]68但是一个不可否认的事实是：在我国现阶段的侵权法理论和立法上，我们确实在很大程度上淡化了侵权责任能力的地位和功能——上述我国立法机关以及学者的态度就是明证。那么，这种主张淡化侵权责任能力的观点是否合理呢？这能否说明侵权责任能力在现代侵权法领域已经不再重要了呢？此外，有些域外学者认为随着“客观过失说”的确立使得侵权责任能力作为侵权过错之判别前提的作用已经消失，我国亦有学者认为侵权责任能力对于受害人的利益保护不周因而价值不大，那么这些理由能否足以“唱衰”侵权责任能力呢？
上述问题尚未引起我国学者的足够重视，鉴于其对我国侵权法理论和侵权法制度的影响至为重大，笔者不惴功力浅薄，拟对侵权责任能力制度的若干功能展开体系化地考察，以期能为推进我国侵权法基础理论的研究贡献绵薄之力②。
二、对侵权责任能力制度若干功能的综合考察
在传统的侵权法理论上，侵权责任能力之所以具有重要的研究意义和实践价值，其原因便在于侵权责任能力蕴含着重要的功能。由于侵权责任能力的功能与侵权责任能力的本质之间关联密切，因而在进入正题之前，需要首先对侵权责任能力的涵义及其本质予以简要探讨。
(一)侵权责任能力的涵义与本质
关于侵权责任能力的涵义，学者间多有不同的解说，其中较有代表性的观点主要有两种：一种是以四宫和夫教授为代表的“主观精神能力说”，另一种是以施启扬教授为代表的“归责可能性说”。具体言之，前者主张“在侵权行为上，将足以识别自己行为责任的精神能力称为责任能力”；[4]52后者则认为“责任能力乃对于侵权行为在法律上能负损害赔偿责任的能力”。[5]83尽管这两种定义的方式和角度并不相同，但是二者均将侵权责任能力视为一种侵权责任的归属能力或者归属资格，有之，能被归责；无之，不能被归责。当然，如此定义仍然没有深刻揭示出侵权责任能力的本质。
在历史上，近代民法倡导自由主义与个人主义，因而在侵权归责上采取过失责任原理，“加害人‘因故意或过失’侵害他人权利者，具主观‘可归责性’，而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提”。[6]256易言之，要追究侵权行为人的过错，必须要首先考察行为人具有能被追究过错的资格——责任能力。因此，侵权责任能力的本质应该界定为：行为人能够对其基于过错实施的侵权行为承担侵权责任的能力或资格。简言之，侵权责任能力就是一种关于过错的能力或曰过错能力。以过错能力来界定侵权责任能力，更能切合侵权责任能力的本质。因此，德国学者福克斯认为：“只有在确定加害人具有过错能力之后，才需要进一步考察他的行为是否有过错，即他的行为是否出于故意或者过失。”[7]87
此外，还须提及的是，由于侵权责任能力是人们从过失责任主义中逻辑演绎出来的结论，[8]95因此侵权责任能力只适用于过错责任原则而不适用于无过错责任原则。史尚宽先生亦认为：“然在特殊侵权行为，无过失而使其负责者，则责任能力之有无，在所不问。”[9]113兹不详述。
(二)侵权责任能力的应然功能
侵权责任能力的应然功能，是指侵权责任能力作为一种独立的民事能力，其在整体上所应具有的独特功用，这些功用的存在使得侵权责任能力的概念在理论上能够成立、在实践上具有价值。由于国内尚未有学者对此进行体系化地解说，因而笔者拟通过一定的篇幅对这一问题展开论述，使人们能够重新审视侵权责任能力的存在与功能。
第一，侵权责任能力具有鲜明的伦理色彩，可使过错侵权责任的认定及承担具有合理性。侵权责任能力制度不仅是一种技术性的规范，其在一定意义上还是一种伦理性的规范。由于侵权责任能力是判断过错的逻辑前提，因而“只在如下情形方能指责一个人具有故意和过失，即该人在做出行为时处于心理——精神上做出负责任的行为的状态”。[10]202如果一个人在做出行为时不处于心理——精神上能够做出负责任的行为的状态，易言之，在他欠缺关于其行为的法律性质及其后果的意思能力的情况下③，就不能指责他主观上具有故意或过失，并进而要求其承担过错责任。一个人之所以被要求承担过错责任，是因为他在实施侵权行为的过程中，其主观上具有“识别自己行为责任的精神能力”(即责任能力，前引四宫和夫教授语)，从而得对其故意或过失进行归责。因此，侵权责任能力在一定程度上体现了法律对于行为人的主观精神能力的伦理评价，此种评价结果的存在可以为其后所进行的过错侵权责任的认定及承担提供合理化论证。而一旦否认了侵权责任能力在实质上的存在，将会使得过错责任的认定与承担失去合理性(不问行为人的意思能力乃至过错，只要有损害通通都要承担责任！)。果真如此，侵权法在实际运行中势必会极大地限制人们的行为自由，其后果就是结果责任原则的复活，而这是现代法治社会所无法接受的！
第二，侵权责任能力有助于实现侵权法的功能。现代侵权法具有预防损害、指导行为和利益平衡等功能，侵权责任能力有助于上述功能的合理实现。大陆法国家和地区多在其民法典中规定侵权责任能力制度的理由也大抵为此。王泽鉴教授认为，无责任能力的人，“不能认识其行为的危险，而在其行为上有所选择或控制，不应径使其负侵权行为损害赔偿，以保护无识别能力的行为人”，[6]381而有责任能力的人则能够认识其行为的危险，并能对其行为的方式有所选择或控制，因此其能够经受过错非难、承担过错责任，这就在一定程度上实现了侵权法的教育、预防、制裁等功能。此外，侵权责任能力制度及其配套法律措施的设计还体现了侵权法上的利益平衡功能。由于侵权责任能力制度的设置目的并非是保护受害人的，相反，它恰恰是为了保护加害人利益而设计的。[11]53因此在强调对受害人进行充分救济的现代社会，“让损失留在原处”并不总是一个合理的结果，因为“一个国家建立的侵权责任法体系只有对受害人与加害人的保护是均衡的，才是正义的”。[12]185为了实现这种均衡保护，大陆法国家和地区(除法国外)在侵权责任能力制度之外，还专门设计了监护人责任以及例外情况下的无责任能力人的衡平责任来保护受害人的合法权益，详见后述。
第三，侵权责任能力构成了维护一个自然人的独立人格所不可或缺的重要成分。民法上的(自然)人的概念是伦理学上的人的概念的法律反映，而伦理学上的人的内涵是“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”。[13]44—45对于人的这种伦理解读具有鲜明的康德伦理人格主义哲学的色彩。日本学者星野英一教授认为，康德及其以后的哲学均强调，要使伦理上自由的主体具有尊严的人格，就应使其具有承担责任的能力。[14]162所以不能由个人对自己的行为负责的法律，是以否定个人的社会独立为条件的。近代民法对自然人赋予责任能力，是个人主义法律制度完整不可缺的一部分。[15]269为了使自然人具有独立、完整、自由的人格，近代民法赋予自然人享有各种民事能力④：民事权利能力(权利保有资格)——民事行为能力(权利行使资格)——民事责任能力(责任承担资格)。这个简单的逻辑线条勾勒出了作为一个独立人格的自然人所必须具备的基本民事能力，若自然人欠缺了其中任何一项能力，将不会被视为一个完整意义上的人格主体。因此，侵权责任能力构成了维护一个独立的人格所不可或缺的重要成分。
第四，侵权责任能力是民法实行意思自治、自己责任的重要基础。德国学者福克斯认为：“只有当行为人因其过错而应当受到谴责时，才可能使他承受侵权责任的法律后果。这种对加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神/智力能力为前提，并从这种能力中，我们能够推导出加害人的个人责任。”[7]87由于侵权责任能力以意思能力的有无为判断基础，而意思能力则是行为人认识其行为结果的精神能力，体现了意思自治的价值，因此，行为人须对其负面形态的意思自治的后果——过错侵权行为承担法律责任，而在行为人无意思能力的场合，其行为就不能说是基于该人的意思了，故而不能对缺乏侵权责任能力的人进行过错归责。因此，张俊浩教授认为：“民事责任能力是与自己责任原则配套的制度，在它身上，存储着意思自治尤其是自己责任的价值。”[16]73这是因为：如果让一个人自由地去决定自己的行为而不为自己的行为后果负担责任，那将是人类的灾难。[17]227侵权责任能力制度恰是预防这样的灾难的法制设计中的重要一环，它从消极方面保障着意思自治原理在民法体系中得以全面贯彻。
第五，侵权责任能力的欠缺可以作为抗辩过错责任之构成的法定事由之一。侵权构成是指行为符合侵权责任构成要件的客观情况，要阻止侵权构成的成立必须要有法定事由的存在，侵权责任能力的欠缺可以作为这样的一种抗辩事由。当然，随着“客观过失说”的影响力逐步扩大，侵权责任能力作为侵权构成的抗辩事由的理论基础亦须重新思考。按照传统的“主观过失说”，以侵权责任能力作为抗辩事由不成问题。没有责任能力就没有必要去追究行为人的故意或过失，过错责任就无从谈起；但是按照“客观过失说”，侵权责任能力能否作为抗辩事由则有思考余地。客观过失主张以一个外在于行为人的客观标准(如理性人标准、善良家父标准等)来衡量行为人的行为是否有过失，因而对过失的认定在一定程度上脱离了行为人自身的主观心理状态，这就颠覆了传统的侵权责任能力注重于行为人的主观意思能力之考察的逻辑机理。对此，森岛昭夫教授认为：“责任能力制度是在具有客观上违反注意义务的事实时，基于加害者负有赔偿责任这样的客观过失责任主义的基础上，对于明显能力低下的一定的人予以免责的政策性考虑制度。”⑤当然，这样的解释结果将会剥离掉天然附着于侵权责任能力之上的伦理色调，如此做法是否影响到侵权法的惩戒、教育等功能的充分发挥，殊值思考。
(三)侵权责任能力的实然功能——体系功能
探讨侵权责任能力的体系功能，其目的在于揭示这一能力在实然的侵权法规范之整体构造上的重要性，是从具体的制度设计层面来分析侵权责任能力的地位和功能为何不应被淡化。笔者以为，现代侵权法的体系架构至少在如下部分与侵权责任能力直接相关：监护人责任、无民事行为能力或限制民事行为能力的受害人能否承担过失相抵(与有过失)、有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施致害行为时的衡平责任、完全行为能力人在暂时丧失意思能力的情况下实施致损行为的风险分配等，兹分述如下：
1.侵权责任能力与监护人责任⑥。监护人责任也称为法定代理人责任，是指“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人因自己的行为致人损害，由行为人的父母或者监护人等承担赔偿责任的特殊侵权责任”，[18]219是典型的为他人行为负责的侵权责任类型。从理论上看，监护人责任规则是与侵权责任能力制度相配套建立起来的，质言之，监护人责任的规则体系就是为了克服侵权责任能力的弊端而被构造出来的——如前所述，侵权责任能力的功能重在保护行为人，但是，其在注重保护行为人的同时并不能同步兼顾到特定情况下的受害人的利益保护。在加害人无责任能力时，由于其无须承担责任从而导致受害人的损失无法弥补。为了防止这种失衡状态的出现，大陆法国家不得不通过规定其他的法律救济手段如监护人责任以及有财产的无责任能力人的衡平责任等来补救侵权责任能力所无法兼顾的受害人的利益保护问题。
就实际情形而言，监护人责任是否承担、如何承担(责任形态)等均与被监护人(未成年人或精神病人等)的侵权责任能力状况直接相关。以未成年人为例，若未成年人不具有侵权责任能力，监护人责任形态表现为单独责任和公平责任；若未成年人具有侵权责任能力，监护人责任形态则表现为连带责任和补充责任。[19]65如《德国民法典》第832条第1款规定：“依照法律规定对未成年人或因肉体上的情况而需要监督者负有实施监督的义务的人，就需要监督的人所不法加给第三人的损害，负赔偿义务。监督义务人已尽其监督义务，或在适当地实施监督的情况下损害也会发生的，不负赔偿义务。”[20]309我国台湾地区“民法典”第187条更是直接将监护人责任与被监护人的识别能力(学说上一般将其直接等同于意思能力)挂钩，规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”
因此，如果我们在理论上否认侵权责任能力的研究价值，在实践上否认侵权责任能力的客观存在，将会使得监护人责任的承担基础变成无源之水、无本之木，最终沦为一个没有任何理论基础和理论支撑的规范叠合，因之，我国《民法通则》第133条以及《侵权责任法》第32条也不可能得到合理地解释与适用。
2.侵权责任能力与过失相抵。过失相抵也称为与有过失，是指“受害人对损失的发生或者扩大也存在过错的，要减轻加害人损害赔偿责任的规则”。[21]751过失相抵的实行对于加害人(行为人)而言，在某种程度上意味着确立了一种免(减)责事由，而对于受害人而言，则意味着其对于自己的过错承担了“法律责任”(当然，这并非典型意义上的过错责任)。按照侵权责任能力一般原理，只有具有侵权责任能力的人才能对自己的加害行为承担相应的侵权责任，没有侵权责任能力的人则不对自己造成的损害承担责任，[22]111而过失相抵则意味着行为人与受害人同时以一种特殊的方式(“相抵”)对各自的过错承担了责任。因此，当受害人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，对其实行过失相抵就需要考察其是否具备承担过失相抵的资格——过失相抵能力，如具不具备过失相抵能力，就不能对其进行过失相抵，由其监护人承担监护人责任；反之则可。
我国《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”；《侵权责任法》第32条第1款基本上延续了上述规定。由此可见，我国现行法是否认无民事行为能力人、限制民事行为能力人具有独立承担民事责任的资格——民事(侵权)责任能力的，但是我国的司法实践中却一直以来践行着一种十分离奇的做法：各级法院在审理无民事行为能力人作为受害人能否进行过失相抵的案件时，从来都不考虑受害人自身是否具有过失相抵能力，相反只是从监护人是否尽到了监护义务的角度来确定能否对受害人进行过失相抵。[23]447这种认为受害人没有侵权责任能力却有过失相抵能力的观点和做法实在令人匪夷所思！正如有学者所言：“受害人只有在具有过错能力时，其行为造成了损害的发生或者促成了损害的扩大，才能适用过失相抵制度，从而减轻甚至免除加害人的赔偿责任。”[23]336由是观之，过失相抵制度尤其是针对行为能力欠缺者所实施的过失相抵，只有建立在侵权责任能力的理论基础上方能得到妥当地理解，方能得以合理地适用。
3.侵权责任能力与有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施致害行为时的衡平责任。由于不具有侵权责任能力的人也可能拥有财产并能自由地参与社会生活与经济往来。因此，“(无责任能力人)对于给他人造成的损害，若其能够无责任地予以逃脱，这可能会让人觉得是不公平的”。[24]631因此，比较法上多设有相关规范对此进行规制(如《德国民法典》第829条、我国台湾地区“民法典”第187条等)，其中规制的方式之一就是让有财产的无责任能力人在例外情况下(如没有监护人或者监护人责任不能构成等)对损害后果承担一定的衡平责任，避免侵权责任能力制度在具体适用中所产生的消极后果。我国《民法通则》第133条第2款以及《侵权责任法》第32条第2款也对有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施致害行为时的衡平责任问题作出了规定⑦。
因此，如果缺乏侵权责任能力的理论意蕴，会使得人们无法从比较法的视域内对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的衡平责任问题作出深刻解读。比较法上一般规定低于一定年龄或者欠缺意思能力的自然人没有侵权责任能力，因而在一般情况下其不能独立承担责任，但是为了强化对于受害人的保护，大陆法国家(除法国外)和地区的相关立法在规定监护人责任的基础上，还特别规定了有财产的无责任能力人在例外情况下需要承担一定的衡平责任，使之作为侵权责任能力制度的配套法律措施之一。当然，关于此种衡平责任的构建动因，有学者认为是：“立法者在特定的条件下，基于一定政策考量而对当事人间损害分配的规则策划。”[25]81不过，这仍然是在广义的侵权责任能力的框架范围内探讨无责任能力人的衡平责任问题。
笔者以为，假如淡化侵权责任能力的主张及其理由能够成立，那么我们就无法理解我国《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条为何会被制定出来⑧，我们也无法理解这两个条文的第2款中所规定的有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人对其致害行为承担衡平责任的理论依据何在，当然，如此就更谈不上对这两个条文展开比较法上的研究了⑨。
4.侵权责任能力与完全民事行为能力人在暂时丧失意思能力的情况下实施致损行为的风险分配。我国《侵权责任法》第33条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这个条文属于新创条文，在此之前的我国民事法律并没有对上述问题作出过规定。从比较法上看，这个条文明显受到了《德国民法典》第827条以及《日本民法典》第713条的影响⑩，但又有中国特色(11)。关于《侵权责任法》第33条的立法理由，我国立法机关作出了这样的阐释：“过错是行为人承担侵权责任的要件。过错的前提是行为人有意思能力。如果行为人丧失了意识，就无过错可言。”[26]130这个理由实际上就否定了前述我国立法机关所认为的我国侵权法没有必要对侵权责任能力进行规定的观点。具体言之，笔者以为：既然立法机关承认过错是侵权责任的构成要件并且认为判断过错的前提是承认行为人具有意思能力，就等于用一种规范化的法学语言对侵权责任能力的内涵作出了界定——如前所述，侵权责任能力实质上就是行为人能否被追究过错以及能否承担过错责任的法律资格。既然如此，认为判断过错的前提是确定行为人有意思能力，就等于承认了确认侵权责任能力的有无是判断过错的逻辑前提。只是该条在具体的规范构造上可能存在些许瑕疵，有学者认为：“该条规定(指《侵权责任法》第33条——笔者注)仍基本确立了以识别能力之有无为基准去把握民事责任能力于规则适用中的实质存在，只是，规则内容似乎不很明晰甚而带有些许混乱。”[25]86例如，怎样来判断完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错呢？除了该条所列举的醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品等三种情形外，还存在哪些比较具体的判断标准或者情形呢？当然，这并非本文所讨论的主题。
此外，还需探讨《侵权责任法》第33条的理论基础。大陆法国家和地区的侵权法一般规定：成年且智力正常的自然人均有侵权责任能力。如此规定的理由不在于成年人具有完全的民事行为能力因而其具有完全的责任能力，而是因为智力发育正常的成年人在一般情况下对于自身行为的法律性质及其后果均具有一定的识别能力和控制能力，因此其意思能力的状况比较稳定。基于此种考虑，认为成年人在一般情况下均享有侵权责任能力的观点也不会与社会实际相脱节。但是在很多情况下成年人的意思能力可能会因各种主客观因素而发生暂时的障碍(12)，如在驾车的过程中突发心脏病，因而造成了损害事故的发生等。在这种情况下，该成年人就因欠缺意思能力而不具有侵权责任能力，进而毋须承担过错侵权责任(13)。至此，我们可以认为，我国《侵权责任法》第33条就是规定了完全行为能力人在暂时丧失意思能力的情况下实施致损行为的侵权责任能力问题。
(四)小结
侵权责任能力的涵义是一种侵权责任的归属能力或者归属资格，其本质是一种过错能力——能够对基于过错实施的侵权行为承担侵权责任的能力或资格。判断侵权责任能力有无的前提和基础是自然人的意思能力。侵权责任能力只适用于过错责任原则，而不适用于无过错责任原则和损失的公平分担(衡平责任)等情形。侵权责任能力的功能包括应然功能和体系功能(实然功能)两大部分。
侵权责任能力的应然功能有：由于侵权责任能力具有鲜明的伦理色彩，因而其可使过错侵权责任的承担具有合理性；侵权责任能力有助于实现侵权法的预防损害、指导行为和利益平衡等功能；侵权责任能力构成了维护一个独立的人格所不可或缺的重要成分；侵权责任能力是民法实行意思自治、自己责任的重要基础；侵权责任能力可以作为抗辩过错侵权构成的法定事由。
侵权责任能力的体系功能有：侵权法上的监护人责任规则以及有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施致害行为时的衡平责任规则的构建目的是为了克服侵权责任能力的局限性，从而更好地保护受害人的利益；无民事行为能力或限制民事行为能力的受害人承担过失相抵(与有过失)的前提是其必须具备侵权责任能力；完全民事行为能力人在暂时丧失意思能力无过错的情况下不具有侵权责任能力。
三、对主张淡化侵权责任能力的若干理由的回应
(一)认为过失的客观化使得侵权责任能力制度的构建没有必要。
持这种观点的学者主要是一些法国学者和日本学者(14)。由于这个理由对侵权责任能力的杀伤力十分巨大，直接影响到侵权责任能力是否有必要继续存在，因此需要对其进行研讨。
具体而言，笔者以为，过失的客观化(客观过失说)的确对侵权责任能力原理产生了重大影响。这表现在：传统的侵权责任能力原理是建立在主观过失的基础上，而在倡导过失客观化的现代社会，传统的侵权责任能力原理得以构建的主观过失基础是否仍然存在并且这一传统能力能否继续在现代社会中发挥作用等问题就颇值思考。实如日本学者石田穰教授所言：“一方面采取不是按照具体行为人的能力的注意义务，而是以对平均人所要求的注意义务违反来把握过失的抽象过失说，另一方面，作为过失的前提要件又要求具体的行为人的责任能力，这在逻辑上是矛盾的。”[27]86那么如何解决这种逻辑上的矛盾呢？比较法上已经给出了两种应对方案：
第一种方案是以法国为代表的激进方案，即采纳彻底的客观过失说(15)，废弃侵权责任能力在传统的侵权构成上的意义。法国传统上采主观过失说，因而认为侵权责任的构成须以行为人存在侵权责任能力为前提，但是法国司法实务部门认为这种模式对于受害人的利益保护存在重大不利，在行为人实施致害行为但没有责任能力的情况下，由于无法对其进行主观非难，因而无法对其进行过错归责，这就导致了受害人的损失无法救济。在经过长期酝酿之后，法国法院终于在1984年的一个著名案例中确立了客观化的过失判断标准(16)，从而抛弃了过往的司法实践在审理侵权案件时考察行为人的侵权责任能力的做法。在这个著名案例的若干说辞中，法国最高法院第二民事庭认为：本案法官在说明未成年人之过错的特征时，并无义务审查未成年人是否有能力识别其行为的后果，即使未成年人不能区别其行为的后果，仍然可以认定其过错。[28]1077自此，“在当代法国，侵权人具有侵权能力的要件已被法律所废除，法律认为即便一个人没有认知和识别能力，亦可构成侵权责任主体”。[29]173
第二种方案是日本学者所主张的保守方案，即在过失客观化的现代社会，应当继续保留侵权责任能力的概念，但是需要对其逻辑基础和现实功能进行重新解释。如森岛昭夫教授认为：民法起草者并不是按照行为者个人之主观能力的注意义务违反来把握过失，而考虑的是通常人应尽的注意义务违反，所以是在以抽象的过失为前提的基础之上考虑责任能力制度的，而这与客观过失说并不矛盾。因此，无论是抽象过失还是具体过失，只要是采过失责任主义，在逻辑上都能当然地引导出责任能力制度。[27]86—87同时亦须对侵权责任能力的功能解释为：立法者基于维护能力低下者的利益的立法政策考虑而建立的一种免责制度。
目前来看，第一种方案已经遭到大多数学者的反对(17)，而第二种方案的影响力则正在逐步增强(18)。笔者认为上述问题的实质在于：如何理解过失的本质及其判断标准。客观过失说只是强调过失的判断标准是客观的(19)，如以一个“理性人标准”、“善良家父标准”来衡量一个人的行为是否符合这些标准的要求，从而确定其有无过失，但这并不意味着过失的本质就是客观的、就完全与人的内在心理状态无关，否则这就不当地割断了人的意志与人的行为之间的逻辑牵连、就不当地否认了人的意志对于人的行为的决定作用。过失的本质终究还是主观的，过失责任的伦理价值便在于其彰显了对于不谨慎和疏忽懈怠因而致害的行为人的主观非难和道义谴责。因而，将过失的本质理解为完全客观的看法并不甚妥当。
此外，过失的判定标准也并非全然客观的，因为客观化的过失判断标准并不能时刻照顾到特定当事人的主观情况，如梅迪库斯教授就认为：“在许多存在个体欠缺的情况下，人们采用移动客体的方法也可以责备在人身上存在过咎。……债务人或许连所承担的工作需要具备哪些能力都不知道，债务人也可能认识不到自己的缺点。”[30]241在这种情况下，以行为人不能达到的注意义务标准来衡量其行为有无过失，并不能发挥侵权法的惩罚、教育、预防等功能。因此，在美国的侵权法实践中，判定被告是否存在过失，除了通常情况下的理性人标准外，法官和学者还具体区分了未成年人、残疾人、精神病人和紧急情况下的行为标准以及专业人士的行为标准等较为具体的过失判断标准。[31]203同时，美国普通法上确立的判定过失是否成立的合理注意义务(the general duty of reasonable care)的范围程度，也可能基于具体案件中存在于双方当事人之间的特定情由而调高或降低，[32]217前者包括所谓的专家侵权等，而后者则包括未成年人、精神病人等意思能力薄弱者实施的侵权行为等。所以，采用主客观相结合的判断方法，可使过失责任的认定及其承担更具合理性。
总之，笔者认为，虽然过失的客观化使得过失的认定在某种程度上确实脱离了具体个体的可归责的心理状态，但是这种脱离并不能彻底摆脱对于行为人的主观情状的考察，因为对于行为人的不良心理状态的道德非难和法律谴责在过错侵权责任的认定上仍然具有支配性的影响。过失的客观化仅仅意味着转换了过失认定的角度、方法，并且这种转换也要考察“理性人”在当时条件下的认识判断能力，这其实与过失的主观标准的认定机理并无二致，因此侵权责任能力仍然是认定过错的逻辑前提。[33]72这就意味着即使在过失的客观化已经成为一种普遍趋势的现代社会，侵权责任能力制度仍未丧失其应有的功能和地位。
(二)认为侵权(民事)责任能力实际上是民事权利能力的一个方面或者要素
我国有很多学者认为侵权(民事)责任能力实际上是民事权利能力的一个方面或者要素，因而侵权(民事)责任能力没有单独存在的价值，如有学者认为：“享有民事权利的资格、承担民事义务的资格和承担民事责任的资格三位一体，构成了民事权利能力概念的完整内容。民事责任能力不是独立于民事权利能力之外的独立概念，民事责任能力是民事权利能力概念不可或缺的一项子要素”。[34]78笔者以为这种观点并不甚妥当，理由如下：
民事权利能力和侵权(民事)责任能力是历史上形成的两个具有特定内涵、发挥特定功能的法学/法律概念。权利能力固然是民事主体“享有权利、负担义务之能力(资格)”，[35]24但是这个概念之被创设的源初目的却不只是在于论证法律主体得享有承受具体权利义务的法律资格，毋宁说立法者设置权利能力制度的意图在于强调：通过赋予每一个人以平等的法律主体资格，祛除中世纪以来因身份的等级差异所造成的法律主体间的不平等，并且希望通过这种平等主体资格的赋予能够为个人人格自由的完满实现提供一种法律基础和法律保障。正如《德国民法典》第一草案说明书中所言：“不论现实中的人的个体性及其意志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。”[36]58因此，民事权利能力主要发挥一种抽象的主体资格(人格)赋予功能，这就使得其在一定程度上脱离了具体的社会实践而充盈着一种思辨气息。
已如前述，侵权(民事)责任能力是承担侵权(民事)责任的资格，其功能主要在于确定能否对行为人的过错进行考察并进而对其实行过错归责，这就决定了侵权(民事)责任能力的判断必须面向具体的行为个体而不能太过抽象，否则就有可能导致过错侵权责任的具体认定由于偏离了侵权责任能力的基本法理而失去合理性。如上所述，民事权利能力制度的主要功能在于宣示人格平等，而这一功能必须透过包括民事行为能力制度和民事责任能力制度在内的具体制度安排方能实现。因此，从制度设置的逻辑机理来看，民事行为能力制度和民事责任能力制度都是民事权利能力制度的实证贯彻。如果认为民事责任能力为民事权利能力所包含，那么当然可以推定民事行为能力亦为民事权利能力所包含，因为民事行为能力恰恰是民事主体能以自己的行为“享有权利、负担义务之能力(资格)”。假如这种推论能够成立，那么我国相关的立法和理论研究势必要“推倒重来”了。
相关论者认为，民事权利能力乃享有民事权利的资格、负担民事义务的资格，基于民事权利、民事义务、民事责任在民事法律关系的逻辑构成上具有相关性，就断定民事权利能力亦包含承担民事责任的资格，从而认为侵权(民事)责任能力实际上是民事权利能力的一个方面或者要素、为后者所包含。笔者以为，这种观点的推导过程难称严谨，并且这种观点并没有对民事权利能力和民事(侵权)责任能力的历史定位展开深入分析，因而其难言妥当。诚如韩松教授所言：“关于责任能力的概念显然不是在权利能力意义上适用的，而是作为行为能力或者不同于行为能力要求对行为人对其具体行为的理解力作具体判断以决定对其行为后果是否负责任的一种能力。”[37]106简言之，侵权(民事)责任能力与民事权利能力是民法赋予自然人的两种不同的民事能力。
(三)认为侵权责任能力不利于保护受害人因而没有必要对其进行规定
王利明教授认为：“意思能力(应指“责任能力”——笔者注)在侵权责任的判断上没有明显的意义。如果将意思能力作为侵权责任的构成要件，则要求法官必须先考察意思能力，反而不利于对受害人的保护。”[38]348诚然，侵权责任能力制度的设置目的是为了保护无责任能力的行为人的，但这是否意味着侵权责任能力在侵权法中没有必要规定乃至于丧失了其存在的意义与价值了呢？笔者以为，如此看法值得商榷，理由如下：
首先，任何制度都有其设置的目的，同时任何一项法律制度也会有其在设计上的针对性和局限性，[31]191侵权责任能力制度亦不例外。侵权责任能力的目的是为了解决能否将过错侵权责任归于行为人承担并且这种对过错能力的应然价值判断是否具有合理性。[39]108因此，在行为人没有过错能力的情况下，受害人所遭受的损害的确难以从行为人处得到救济。为了防止这种利益失衡状态的出现，大陆法国家和地区(除法国外)在规定侵权责任能力制度的同时，还专门为此设计了一系列的配套法律措施如监护人责任以及例外情况下的有财产的无责任能力人之衡平责任来消除侵权责任能力可能产生的负面效果。这就实现了行为人与受害人在利益维护上的一种平衡状态。因此，认为侵权责任能力不利于保护受害人因而没有必要对其进行规定的观点并不十分客观。
其次，强调对于受害人的救济固然重要，但是亦不能忽视了对于行为人的利益保护。现代侵权法“需要权衡权益保护与行为自由维护的价值，对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护”，[12]180因而在法律的价值取向上偏向任何一方的做法都是不适当的。侵权责任能力制度及其配套措施的构建能够较好地平衡行为自由与法益保护之间的关系：一方面规定无责任能力的行为人不承担责任，另一方面又通过规定监护人责任和损失的公平分担机制等对受害人的损害进行救济。
最后，如果认为侵权责任能力在侵权法中没有必要规定，那么监护人责任和例外情况下的行为人的衡平责任的规则构建就缺乏必要的理论依据和逻辑前提，因为这些责任形式就是作为侵权责任能力的配套措施而被构建起来的。皮之不存，毛将焉附？抽掉了侵权责任能力，将会导致上述既存的配套法律措施因为缺乏必要的理论基础和功能指向而失去意义，这反而将受害人的利益保护问题陷于一种更加恶劣的境地。
此外，我国立法机关还认为，如果规定责任能力，将会出现无责任能力人致人损害时，监护人应否承担责任？如果监护人不承担责任，将会导致受害人的损失得不到弥补从而与我国的国情与现实相背离。[26]125笔者以为，这种理由的产生显然是由于我国立法机关没有进行认真、细致地比较法考察。如前所述，侵权责任能力有其自身的局限性，这种局限需要借助于其他的法律措施来弥补，但这并不能否定侵权责任能力的客观存在，如《德国民法典》(第829条、第832条)以及我国台湾地区“民法典”(第187条)都规定了在行为人不具有责任能力时的监护人责任以及例外情况下有财产之行为人的衡平责任来保障受害人的利益不致受损。因此我国立法机关的上述理由并不充分，无须赘言。
(四)小结
主张在侵权责任的构成中乃至于在整个侵权法领域中淡化侵权责任能力的观点具有若干理由的支撑，但是这些理由均不能构成否认侵权责任能力之存在及其价值的充分证据。过失的客观化并没有使过失的主观本质发生质的改变，侵权责任能力作为判断过错的逻辑前提的基础仍然存在；侵权责任能力与民事权利能力是历史上形成的两个具有特定内涵、发挥特定功能的法学/法律概念，二者之间并不存在逻辑上的包容关系；侵权责任能力制度及其配套法律措施的构建亦能同时兼顾到行为人的行为自由之保护与受害人的合法权益之维护。
四、结语——侵权责任能力不应被淡化
就我国的侵权法理论及其立法而言，一个无可否认的事实是：我国学者和立法者确实在很大程度上淡化了侵权责任能力的地位和功能。但是，笔者以为，主张淡化侵权责任能力之地位及其功能的观点并不合理，而且诸种淡化理由亦不能完全成立。忽视甚至无视侵权责任能力的存在价值及其功能，将会极大地削弱我国侵权法体系尤其是过错侵权责任体系的功能完整性，并且会使得诸如监护人责任、有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的衡平责任、完全民事行为能力人在暂时丧失意思能力情况下的风险分担责任以及无民事行为能力或限制民事行为能力的受害人能否进行过失相抵等在侵权法的立法和司法实践上具有重大价值的若干议题，由于缺乏侵权责任能力这个必要的理论基础和逻辑前提，而无法得到妥当地解释和适用。
笔者以为，在我国未来的侵权法理论上，承认侵权责任能力的客观存在，承认侵权责任能力在本质上是一种过错能力，承认侵权责任能力所具有的应然功能和体系功能，将会使过错侵权责任的判定及其承担更具合理性，而相关的侵权法规范亦能基于侵权责任能力这个基点而被整合成为一个逻辑严谨、系统完整的规则体系。最后，谨以此文，期许侵权责任能力在中国的一个美好的未来！
注释：
①需要指出的是，侵权责任能力的外延不仅包括自然人的侵权责任能力，还包括法人等的侵权责任能力，在本文中，笔者主要探讨自然人的侵权责任能力。当然，侵权责任能力在我国侵权法的理论和立法上出现淡化的趋向与我国长期以来缺乏有关侵权责任能力的理论积淀密切相关。比如自新中国成立以来，我国基本上抛弃了国民政府时期移植于德国的侵权责任能力之立法以及与这种立法密切关联的意思能力理论，并且我国民法学界至今仍未建构出与行为能力制度以及与责任能力制度相匹配的系统完整的意思能力理论，使得我国的侵权责任能力之研究存在理论上的重大缺憾。本来就先天不足，后天又不加以重视，侵权责任能力在我国被淡化乃事出有因。
②关于自然人侵权责任能力制度的最新研究成果，是王利明教授的《自然人民事责任能力制度探讨》一文。在该文中，王利明教授对责任能力制度的缘起和意义进行了探讨，并认为责任能力制度与侵权法的救济功能相冲突，从而对责任能力作为判断过错之逻辑前提的必要性提出了质疑。最后，王利明教授认为：“从根本上说，我国《侵权责任法》未采纳责任能力制度，是从侵权法的救济功能出发而作出的选择，同时也是对我国长期以来立法和司法实践经验的系统总结。”(王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，载于《法学家》2011年第2期，第59页。)总体而言，王利明教授在该文中对侵权责任能力的功能和意义作出了非常有价值的阐述，从而有助于推动侵权责任能力制度的理论研究，但是笔者并不认同该文中的侵权责任能力在现代侵权法中已经丧失了其重要性的观点。对此，笔者在下文通过对侵权责任能力制度的功能进行体系化地考察，将力图证明侵权责任能力的地位和作用在现代侵权法中不应被淡化。
③关于意思能力(识别能力)与侵权责任能力的关系，通说认为意思能力是判断侵权责任能力的基础，而意思能力则是指“能够判断自己行为结果的精神性能力，包含正常的认识力与预期力”。([日]我妻荣：《民法讲义Ⅰ——新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第55页。)不过，意思能力是一种事实能力或曰天然能力，而侵权责任能力则是一种法定能力，因此二者非为同一能力。尤其值得注意的是，由于自新中国成立以来，我国基本上抛弃了民国时期移植于德国的侵权责任能力之立法以及与这种立法密切关联的意思能力理论，并且我国民法学界至今仍未建构起与行为能力制度以及与责任能力制度相匹配的系统完整的意思能力理论，使得我国的侵权责任能力之研究存在理论上的重大缺憾。
④笔者在下文中对各种民事能力的界定主要参考了日本学者山本敬三的观点，参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ——总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第23页。
⑤[日]森岛昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁1987年版，第138页，转引自[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第103页。
⑥在本文中笔者只探讨监护人责任与侵权责任能力之间的关系，而不对监护人责任的归责原则、构成要件等具体内容展开研讨。目前，国内已有很多学者对此进行了比较深入的研究，如杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第218-235页；奚晓明、王利明主编：《侵权责任法条文释义》，人民法院出版社2010年版，第218-224页。
⑦需要注意的是，我国《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条在体系规定上存在重大缺陷：如何理解《民法通则》第133条第1款与第2款以及《侵权责任法》第32条第1款与第2款之间的关系？其究竟是并列关系抑或补充关系？如果将其理解为并列关系，那么无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任能力的有无就要用财产而非是民事行为能力来作出衡量：有财产，即有责任能力；无财产，即无责任能力。如果将其理解为补充关系，那么第1款可作为规范无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任能力的一般条款来对待，第2款则是作为一种例外和特殊情况对第2款进行补充。笔者以为，将第1款与第2款理解为并列关系显然于理不合，但即使是按照补充关系来理解二者之间关系的话，上述第2款中所规定的有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施致害行为时的衡平责任也与比较法上的无责任能力人之衡平责任原理相去甚远，后者需要满足无责任能力人的行为需具备违法性、受害人不能从行为人的法定代理人那里取得损害赔偿、以不影响无责任能力人的人格自由发展为前提等(参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第632—633页)，而我国法上的无责任能力人承担衡平责任则不需要满足任何要件——只需要其拥有财产即可！何者为当，一目了然。
⑧因为我国民法学界通说认为，这两个条文的内容就是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任能力作出了实质性地规定。
⑨因为如果不承认侵权责任能力的存在与功能，那么就可能因为无法取得基本的共识，导致相关的比较研究无法深入展开。
⑩《德国民法典》第827条规定：“在丧失知觉的情况下或在不能自由决定意思的精神错乱的状况下加损害于他人的人，不就该损害负责任。其以酒精饮料或类似手段使自己陷于此种暂时状况的，就其在此状况下非法引起的损害，以如同其有过失一样的方式负责任；其无过错而陷于此状况的，不发生该项责任。”(陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第307-308页。)《日本民法典》第713条规定：“因精神上的障碍，在处于对自己的行为欠缺辨识能力的状态下给他人造成损害的人，不负赔偿的责任。但因故意或过失而导致一时性的状态时，不在此限。”(渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第151-152页。)
(11)我国法上的特殊之处在于：我国侵权法规定完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的，需要根据行为人的经济状况对受害人予以适当补偿。但是比较法上对此基本上是规定行为人不承担责任(当然，可能存在社会保险等救济机制对这种侵害类型的受害人给予保护)。
(12)如果存在长期的精神上的障碍，则会被依法定程序认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
(13)当然，在这种情况下，该成年人可能会分担一部分损失，不过这属于损失的公平分担，而与侵权责任能力及其所涉及的过错责任无关。
(14)我国有学者受到这种观点的影响但并不主张取消侵权责任能力的概念。如胡雪梅教授认为：从现在各国侵权法的普遍趋势和现状来看，主观过错说已趋式微，绝大部分国家或地区的立法和司法实践采取的是客观过错说。在这样的现实情况下，坚持未成年人的侵权责任能力具有特殊性就失去了其应有的伦理基础。所以胡教授主张包括未成年人在内的所有人均具有平等的民事责任能力。参见胡雪梅：《我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建》，载于《法学》2010年第11期，第48页。
(15)也即在司法实践中，不考虑未成年人、精神病人等的主观特殊性，统一适用抽象的客观过失判断标准。
(16)在该案中，一个电工在安装灯头时出现了错误，一个三岁的小孩在拧紧灯泡时被灼伤。初审法官认为，电工和小孩应当对此损害承担比较过失责任，因为该三岁的小孩没有关闭自动开关而同样具有过错。上诉人对没有识别能力的幼儿能够实施过错行为的观点提出异议，但是，此种异议被上级法院否决。参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第177页。更详细的案例介绍及其评论，请参阅克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上册)，张新宝译，法律出版社2001年版，第97-102页。
(17)如冯·巴尔教授就认为：“在欧洲大陆侵权行为法中，对儿童的责任之态度大多都是保护性的，但是法国却建立了完全相反的先例”；“(法国法院或法国学者——笔者注)经常提出的辩解是，对成年人和孩子的待遇没有区别，即他们都负有严格的注意义务。但是这一辩解不能证明法国最高法院所推动的进程是正确的。剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，是给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务。”参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上册)，张新宝译，法律出版社2001年版，第97、102页。
(18)如我国学者郑永宽就明确赞同此种观点，参见郑永宽：《论民事责任能力的价值属性》，载于《法律科学》2010年第4期，第84页。
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