论文摘要 非法经营罪的适用存在诸多争议，本文仅对涉“假烟”非法经营罪进行探析，对“假烟”能够成为非法经营罪的犯罪对象以及取得许可证但违规经营“假烟”的行为构成非法经营罪予以论证，以期对解决法律适用争议和打击“假烟”犯罪有所裨益。
论文关键词 假烟 非法经营 有证违规经营
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）已施行多年，但关于涉烟犯罪的法律适用争议并未因此停止。本文仅对涉“假烟”非法经营罪适用中存在的问题予以探析。
一、 “假烟”能否成为非法经营罪的犯罪对象
根据《刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的，构成非法经营罪。烟草作为国家专卖品，系非法经营罪的犯罪对象不存争议。但关于非法经营罪的犯罪对象是否包括“假烟”在司法实践中则见仁见智。“解释”第九条虽将烟草专卖品界定为卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟草专用机械等，但该解释仍未解决“假烟”能否成为非法经营罪犯罪对象的问题。
典型案例：李某在A市经营一小型商店（未取得烟草零售许可证），为取得高额利润，其从甲市购买大量假冒伪劣香烟进行销售，因该商店没有账目，故销售金额无法查清，查获的伪劣香烟货值金额共八万元。关于本案该如何认定，存在两种不同的观点。一种观点认为，李某的行为构成非法经营罪。因李某销售伪劣香烟的货值金额无法查清，而未销售的货值金额又未达到十五万元的定罪标准，因此李某不构成生产销售伪劣产品罪。但其未取得零售许可证，非法经营假冒伪劣香烟，数额达八万元，达到非法经营罪的定罪标准，应以非法经营罪论处；而另一种观点则认为李某的行为不构成犯罪。首先，李某的行为不构成生产销售伪劣产品罪，理由同上。其次，烟草专卖品应当是货真价实的物品，而非假冒伪劣商品。“假烟”不属于专营专卖物品，不能成为非法经营罪的犯罪对象，因此李某的行为也不能认定为非法经营罪。综上，李某的行为不能以犯罪论处。
上述两种观点争议的焦点在于“假烟”能否成为非法经营罪的犯罪对象，第一种观点认为可以，第二种观点则认为不可以。笔者赞同第一种观点，理由如下：
第一，从相关法律规定的文义看，并没有明确“假烟”不能成为非法经营罪的犯罪对象。如前所述，虽然“解释”对烟草专卖品进行了界定，但并没有规定仅限于货真价实的商品。换言之，根据文义解释的方法，烟草专卖品既包括合格的烟草制品也包括假冒伪劣的烟草制品，二者均可以成为非法经营罪的犯罪对象。
第二，从相关法律规定的目的看，非法经营罪的犯罪对象应当包括“假烟”。我国对烟草制品实行专卖其目的一方面是为了通过有计划的组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品的质量，维护消费者合法权益，另一方面也是因为烟草利税是国家财政收入的重要组成部分，通过专卖避免国家税收遭受损失。而生产销售“假烟”不仅严重损害消费者的身体健康，而且通过逃税环节使国家税收遭受重大损失。因此，生产销售“假烟”正是实行烟草专卖力图杜绝的情形，“假烟”不仅是非法经营罪的犯罪对象，且是非法经营罪应严厉打击的对象。
第三，根据“举轻以明重”的原则，“假烟”应当成为非法经营罪的犯罪对象。与非法经营货真价实的烟草制品相比，非法经营“假烟”的危害更为严重，除严重冲击和扰乱卷烟市场的正常秩序、破坏国家烟草专卖制度外，对人体健康的损害尤甚。犯罪分子在生产销售“假烟”时，往往使用不符合等级标准的残次烟叶制造卷烟，以次充好，甚至使用含有致癌物质的工业香精喷染烟丝，焦油含量及有害物质严重超标，或者使用罂粟水喷烟叶，致使吸烟者上瘾并引起矽肺病等，严重损害消费者的身体健康。 既然非法经营“真烟”的行为都构成非法经营罪，那么危害比其严重的非法经营“假烟”的行为没有理由不以犯罪论处。
第四，从法律适用的角度看，若将非法经营罪的犯罪对象仅限为货真价实的烟草制品，将导致出现法律的真空地带，不利于打击“假烟”犯罪。如果“假烟”不能成为非法经营罪的犯罪对象，当犯罪分子生产销售“假烟”时只能认定为生产、销售伪劣产品罪。而生产、销售伪劣产品罪的成立要求销售金额须达到五万元或未销售的货值金额达到十五万元。当犯罪分子生产的“假烟”尚未销售，而货值金额虽然达到五万元但未达到十五万元时则无法定罪，如上述案例中的李某。但如果“假烟”可以成为非法经营罪的犯罪对象，上述情形则可以非法经营罪定罪，从而严密法网，避免放纵犯罪。
第五，非法经营罪的犯罪对象不包括“假烟”，将导致量刑的不均衡。生产销售伪劣产品罪的最低刑期为二年以下有期徒刑或拘役，而非法经营罪的最低刑期为五年以下有期徒刑或拘役。若非法经营罪的犯罪对象排除“假烟”，导致的后果将是犯罪分子生产销售“假烟”五万元不足二十万元时将判处二年以下有期徒刑或拘役，而犯罪分子非法经营相同数额的“真烟”时，将判处五年以下有期徒刑或拘役。非法经营“假烟”的社会危害性显然大于非法经营“真烟”，而前者的刑罚却轻于后者，罪刑显然不均，有违刑法的公平正义。
二、 取得许可证但违规经营“假烟”能否构成非法经营罪
在“解释”出台以前，关于取得许可证但违规经营烟草专卖品的行为是否构成非法经营罪一直存在争议。如贾某在A地取得了烟草专卖零售许可证，但违反《烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款的规定，在B地的烟草专卖批发企业进货，进货额达20万元，贾某的行为是否构成非法经营罪？一种观点认为贾某构成非法经营罪，贾某虽然取得了烟草专卖零售资格，但其在异地进货的行为违反了国家规定，且进货额高达20万元，符合非法经营罪的构成要件；另一种观点则认为贾某的行为不构成非法经营罪，贾某虽然违反了应在当地进货的国家规定，但其取得了烟草专卖零售许可，因此不属于未经许可经营烟草专卖品的行为，不符合非法经营罪的构成要件。 “解释”对该问题予以明确，第一条第五款规定非法经营的行为包括未取得生产许可证、批发许可证、特种烟草专卖经营许可证、零售许可证等许可证明非法经营烟草专卖品几类情形，换言之，非法经营烟草专卖品的前提须是未取得相关许可证，从而将取得了许可证但违规经营的行为排除在非法经营罪之外。因为刑法设立非法经营罪的立法本意之一在于保护特殊商品专卖专营、限制买卖的秩序，因此，无证经营烟草专卖品的行为侵犯国家烟草专卖制度，应按非法经营罪定罪；而取得许可证但违规经营的行为虽违反了有关烟草经营规定，但并未危害烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚。 存在的问题是虽然取得了许可证但违规经营“假烟”的行为是否也不能以非法经营罪论处？
典型案例：2010年5月，王某在A市取得了烟草零售许可证，但其为获得巨额利润，从B市购入大量伪劣卷烟进行销售，因没有账目，故伪劣卷烟的销售金额无法查清，查获的伪劣卷烟货值金额六万元。本案中，王某的行为该如何认定？
一种观点认为，王某的行为不构成犯罪。因为伪劣卷烟销售金额无法查清，伪劣卷烟的货值金额又未达到十五万元，故不能认定为销售伪劣产品罪。而根据“解释”的规定，有证违规经营的行为不构成非法经营罪，不论违规经营的是“真烟”，还是“假烟”，只要有经营许可证，就不能认定为非法经营罪；另一种观点认为，王某的行为构成非法经营罪。“解释”关于有证违规经营烟草制品不构成非法经营罪的规定仅限于经营对象为“真烟”的行为。虽然取得了烟草零售许可证，但从异地非法购入大量假冒伪劣卷烟进行销售的行为，不属于解释规定的情形，应以非法经营罪论处。
笔者赞同第二种观点，王某的行为构成非法经营罪。理由如下：
第一，有证违规经营“假烟”的行为实质上系无证经营行为。有证违规经营的行为之所以不以非法经营罪论处，根本原因在于其取得了烟草专营的许可。而有证违规经营“假烟”的行为从形式上看有许可证，但从实质上看其系无证经营。因为不论是生产许可证还是零售许可证，许可的行为均是经营“真烟”的行为，而非经营“假烟”的行为。经营“假烟”是不可能被法律许可的，因此纵使取得了许可证，但当经营对象是“假烟”时，也应视为没有许可证的经营。
第二，有证违规经营“假烟”构成非法经营罪符合立法初衷。非法经营烟草专卖品的行为之所以以犯罪论处，原因在于此类行为严重危害了烟草专卖制度，扰乱卷烟市场秩序。有证违规经营“假烟”以许可证为幌子实际进行“假烟”的生产销售，其对烟草专卖制度和卷烟市场秩序的危害尤甚。若只因为取得了许可证，而不以非法经营罪论处，将导致放纵犯罪，如上述案例中的王某。犯罪分子将会利用法律漏洞，大肆实施此类行为，通过办理生产、零售许可证，通过对“假烟”的销售情况不记账，通过少量进货（货值金额达不到十五万元），以达到逃避法律追究的目的，这显然有违非法经营罪设立的初衷。
第三，有证违规经营“假烟”的行为构成非法经营罪符合犯罪的本质特征。犯罪的本质特征即具有严重的社会危害性，而有证违规经营“假烟”的社会危害性与无证经营“假烟”的社会危害性并无二致。从形式上看，有证违规经营“假烟”与无证经营“假烟”的区别在于，前者取得了经营烟草专卖品的资格，而后者并没有取得相应的资格。但从实质上看，因为二者经营的都是“假烟”，而“假烟”不被法律所许可，因此针对经营“假烟”的行为，二者均系无证经营，具有相同的社会危害性。既然具有同样的社会危害性，而无证经营“假烟”的行为构成非法经营罪，那么有证违规经营“假烟”的行为也应构成非法经营罪，方才符合法律的公平正义。
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