本文转载自《法制与经济》，版权归原作者所有 [作者简介]杨倩，上海市奉贤区人民检察院反渎局干部。
刑法理论上及司法实践中，对行为人利用职务便利收受贿赂，为他人谋取利益涉嫌滥用职权罪的，应当数罪并罚还是择一重罪处断，各种观点学说纷争不休。这种立法上的空白和理论上的争议给司法实践带来了极大的困惑，不利于司法机关对受贿型滥用职权犯罪准确地定罪量刑，也给司法机关查办受贿型渎职犯罪案件造成了不必要的困扰。
一、现行法律对受贿型渎职犯罪的罪数认定情况
从我国的刑法立法变革来看，在1997年刑法实施之前，仅在徇私舞弊与受贿两个罪名同时触犯的情况下，规定了数罪并罚。但在1997年新《刑法》颁布之后，仅在司法工作人员贪赃与枉法两个罪类上进行了明确规定，而且其实行处断原则是择一重罚原则。除此之外的其他渎职犯罪与贪污贿赂同时被触犯时，如何处罚尚属未知。那是否可以猜想，所有的渎职犯罪与贪污贿赂同时被触犯时，均采用此处断原则？答案并不尽然。
在2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”此处数罪并罚的处断原则，有力的反驳了上述的推断。所以，可以得出两个结论：一是《刑法》第399条的规定属于法律拟制而非注意规定，该条款确立的处罚原则并不能推广适用到其他的渎职犯罪条款中去。二是现有规则对于渎职受贿型犯罪的处断并没有固定的答案，而是在数罪并罚与择一重处之间不断摇摆。如此看来，受贿型滥用职权的罪数认定也难以达成同一认识。
二、对于受贿型滥用职权罪数认定的不同观点
2003年至2006年，被告人黄某在浦东新区高桥镇村镇建设管理科工作期间，利用具体负责高桥镇农村个人建房审批工作的职务便利，违反《上海市农村个人住房建设管理办法》和高桥镇人民政府《关于加强我镇农村个人建房管理工作的通知》的相关规定，批准已享受过农村建房指标及享受过动迁安置政策的人员违规建房，造成国家经济损失250万余元。期间，黄某非法收受相关利益人的贿赂合计人民币4.6万元。案发后，黄某向检察机关自首。[1]
对本案的处理，有多种意见：
第一种意见认为：黄某的受贿行为与滥用职权行为之间存在目的行为与手段行为的牵连关系，国家机关工作人员实施滥用职权行为，非法收受贿赂并为他人谋取利益或者索取贿赂构成犯罪的，应认定为两罪牵连，根据牵连一罪论，[2]应以行为人所牵连触犯的数个罪名中的重罪也就是受贿罪处罚。
第二种意见认为：受贿犯罪主体范围包涵了渎职犯罪主体，受贿罪中为他人谋取利益要件包涵了渎职行为要件，也就是说，受贿犯罪与渎职犯罪是全部法包容部分法的法规竞合关系，应该从一重罪也就是受贿罪论处。[3]
第三种意见认为：受贿犯罪中为他人谋取利益要件同时也符合滥用职权罪客观要件，属于想象竞合犯，应当根据想象竞合原理从一重罪论处。[4]
第四种意见认为：应以实质一罪论。[5]此种观点认为，对于收受他人贿赂为他人谋取利益行为而言，该种行为类型在两罪构成要件的法律评价上应当具有重合性，应当属于实质的一罪。受贿犯罪中的收受贿赂要件实际上与滥用职权罪中的徇私行为重合。受贿犯罪中为他人谋取利益要件（特别是谋取非法利益）与滥用职权的行为要件重合。受贿且滥用职权行为虽然涉及两个罪名，但只符合一罪的犯罪构成，并没有出现犯罪构成数量上的复数特征。从受贿犯罪构成要件的视角分析，收受他人财物，实施具有倾向性的职务行为，为他人谋取利益显然是受贿犯罪构成要件中的应有内容。刻意肢解受贿罪的部分行为并置于其他犯罪的构成要件进行刑法判断，显然存在重复评价的问题。
三、受贿型滥用职权罪应当数罪并罚
（一）受贿行为和滥用职权行为不存在牵连关系
一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。刑法理论大多认为，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定牵连犯。[6]根据上述理论，在收受他人财物又为他人谋取利益或者索取贿赂的情况下，虽然存在受贿的目的行为和滥用职权的手段行为，但根据社会公众的一般观念，滥用职权并非受贿的通常手段行为，也就是说滥用职权行为与受贿行为之间只是一种偶然的手段与目的关系而并非通常的手段与目的关系，因此不存在类型化的牵连关系，不应认定为牵连犯。
（二）受贿型滥用职权并非法规竞合关系
法规竞合定罪的原则，一般采用特别法优于普通法的原则，因而对于法规竞合一般要使用法律规定的特别法，而受贿犯罪和滥用职权犯罪之间很难说何者为普通法条何者为特殊法条，所以不存在法规竞合关系。
（三）受贿型滥用职权非想象竞合关系
想象竞合是一个危害行为触犯数个罪名的犯罪形态，但由于基于数个罪过的该危害行为所犯数罪的犯罪构成要件有部分的交叉和重叠，故其形式上并非完整的数罪。[7]从形式上来看，行为人为请托人非法谋利行为虽既是受贿罪的客观构成要件之一，又是滥用职权罪的客观行为，受贿且滥用职权行为同时且完全符合受贿犯罪和渎职犯罪的构成要件，不具备想象竞合犯的上述特征。
（四）收受型受贿罪中的“徇私”和“为他人谋取利益”与滥用职权行为不存在重复评价问题
根据“动机说”[8]观点，徇私型滥用职权中的徇私是指犯罪动机，行为人主观上的徇私动机和客观上的受贿行为之间并不存在重合关系。根据新客观要件说，谋取利益是受贿罪的客观要件，包括承诺、实施和实现三阶段行为，只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件，也就是说，实施和实现行为并非受贿罪的必备要件，所以受贿后在实施滥用职权行为，也不存在对同一行为重复评价的问题。
（五）对受贿型滥用职权犯罪实行数罪并罚更符合罪刑相适应原则
有学者进一步指出，对牵连犯究竟是数罪并罚，还是从一重罪处断，需要考虑其行为的社会危害性。当目的行为、手段行为的社会危害性都比较大时，采用从一重罪处断的原则，只按重罪处断，而对轻罪不处罚，可能导致重罪轻判，有悖于罪刑相适应原则。“就受贿罪而言，一方面，它是比较严重的犯罪，而受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的，各种情节只能在相应的数额范围内起作用；另一方面，国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪，都属于性质严重的渎职犯罪。如果对构成犯罪的为他人谋取利益的行为不另外认定为犯罪实行并罚，往往难以实现罪刑相适应，这有悖于刑法的正义要求。”[9]
四、关于案例的结论
上述案例法院最终以受贿罪、滥用职权罪对黄某数罪并罚。笔者也认为受贿型滥用职权犯罪应当数罪并罚。理由如下：
（一）受贿行为和滥用职权行为分别符合受贿罪和滥用职权罪的犯罪构成
如上文所述，受贿型滥用职权犯罪中的受贿行为与滥用职权行为之间并不具有类型化的牵连关系，同时收受型受贿罪中的“为他人谋取利益”与滥用职权行为之间并没有重合关系，索取型受贿罪与滥用职权罪没有重合关系，而滥用职权犯罪中的“徇私”与受贿行为之间也没有重合关系。所以，受贿型滥用职权犯罪中的受贿行为和渎职行为分别构成受贿罪和滥用职权罪，应当数罪并罚。
（二）对受贿型滥用职权犯罪实行数罪并罚不违反禁止重复评价原则
根据禁止重复评价原则，在定罪时不得对行为人的一个犯罪行为既作为此罪的构成要件，又作为彼罪的构成要件。但对受贿型滥用职权犯罪实行数罪并罚不违反禁止重复评价原则。
首先，禁止重复评价原则评价的基础在于法益侵害性。如侵害的是单个法益，则不应认定为数罪，否则即为重复评价；如果侵害的是数个法益，则应当认定为数罪，否则属于评价不足。受贿罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，[10]而渎职罪侵害的法益是国家机关的正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。[11]所以，对于受贿型滥用职权犯罪而言，受贿行为和滥用职权行为分别侵害了两个不同的法益，进行数罪并罚并不违背禁止重复评价原则。
其次，适用禁止重复评价原则以构成要件标准确定犯罪行为的数量，如果一个犯罪行为适用一个犯罪构成无法完全概括所有的不法构成要素，就会出现评价不足的问题。具体到受贿型滥用职权犯罪，在非法收受他人财物为他人谋取利益的情况下，只需要受贿人收受贿赂并承诺为他人谋取利益，并不要求受贿人客观上实施为他人谋取利益的行为，而索贿型的受贿罪则根本不要求为他人谋取利益，故受贿人利用职务便利所实施的渎职行为是独立于受贿罪构成要件之外的行为，根本不存在重复评价的问题。相反地，仅仅以受贿罪处罚，不能完全概括其渎职行为，反而存在评价不足。
[参考文献]
[1]上海渎职侵权案例汇编（2007年度上册）.
[2]王作富.刑法分则实务研究[M].中国方正出版社，2007：1824.
[3]冯亚东.受贿罪与渎职罪竞合问题[J].法学研究，2000，（1）.
[4]刘宪权.刑法学[M].上海人民出版社，2008：246.
[5]薛进展，闫艳，谢杰.受贿且渎职行为的罪数认定[J].反渎职侵权工作指导与参考，2010，（2）.
[6]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011：439.
[7]高铭暄.刑法学[M].高等教育出版社，2002：392.
[8]张明楷.渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质认定[J].人民检察，2005，（12）.（上）.
[9]于志刚.受贿后滥用职权的罪数[J].国家检察官学报，2009，（5）.
[10]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011：1063.
[11]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011：1089.
中国论文网(www.lunwen.net.cn)免费学术期刊论文发表,目录,论文查重入口,本科毕业论文怎么写,职称论文范文,论文摘要,论文文献资料,毕业论文格式,论文检测降重服务。
