关键词: 商品化权 权利行使 权利冲突 价值评估
内容提要: 商品化权是内涵独特的知识产权，权利的行使应平衡商品化权所有人和相关利害关系人利益，还应兼顾商品化权所有人对商品化权载体所享有的其他权利。同时，基于社会公共利益的需要，对商品化权的行使还应当进行合理的限制。在我国未来知识产权法律法规中，应当建立完善的商品化权行使及其限制法律制度，以促进我国商品化权的保护和知识经济的发展。
商品化权制度最早产生于英国和美国，该项制度是为了解决作品中虚拟角色和真实人物的某些独特人格要素商品化利用而设立。最先被商品化的角色是人的姓名和相貌，将名人的姓名和相貌印刷在商品的包装上，利用名人的吸引力和亲和力来促进商品的销售，也就是说，名人的姓名和相貌可以被商品化。在1993年11月wipo国际局公布的一份报告中，将角色的商品化定义为:“为了满足特定顾客的需要，使顾客基于角色的亲和力而购进这类商品或者服务，加工或者次要利用该角色的人格特征。”［1］德国学者scheitz将“商品化”定义为:“为了旨在销售和提供服务(包括促销与广告)的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用之外，广泛地应用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构人物、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和动画(除去它们自身的活动和表现领域外)”［2］。20世纪以后，可以被商品化的角色范围逐步被扩大，许多国家对商品化权进行了立法，商品化权的基础理论研究也日渐成熟。我国商品化权基本理论研究肇始于20世纪80年代，学者们多是从商品化权的内涵和法律保护这两个路径去研究商品化权，很少从商品化权的行使与相关利害关系人的利益保护以及基于公益目的对商品化权进行合理限制等角度去研究商品化权。而实际上，无论是在理论研究还是在司法实践中，对商品化权的行使以及对商品化权进行合理限制的研究和探讨都具有十分重要的意义。
一、商品化权的独占利用及其限制
商品化权是指将能够创造商业信誉、为公众知悉的具有独特人格特征的真实的人物形象或作品塑造的形象或他们的结合，进行商业性排他使用和相应收益处分的权利。商品化权是绝对权，具有独占性。商品化权的独占性表现在商品化权为合法主体专有，不过该权利主体一定是对商品化权的载体享有一定权利的人。以某个真实人物形象为载体的商品化权，该真实人物自己享有商品化权的独占权;以著名作品的名称、片段和作品中的虚拟人物形象为载体的商品化权，该作品著作权人享有商品化权的独占权;以广为人知的标志为载体的商品化权，政府和有关团体等标志的所有者享有商品化权的独占权。商品化权人可以自己独占性地将商品化对象用于商业使用，排除他人干涉。由于有些角色不具有独特性，基于该角色不应产生商品化权，因此商品化权的独占使用应受到一定的限制，主要包括以下两个方面:第一，不具有显著特征的商品化权非人格类载体，商品化权人不得限制他人善意利用。如已故相声演员马季曾有一段相声段子，讲到了“宇宙”牌香烟;其后不久，市场上果真出现了“宇宙”香烟。这是不是侵权呢?在汉语中，“宇宙”是一种客观存在，不属独创性词汇，冠以“宇宙”的商品在流通中，没有人认为这与马季的相声段子有关，这就是合理使用，不属于侵权。第二，在没有恶意的情况下，重复使用他人的商品化权人格类载体，只要不导致混淆，就是合理使用。比如模仿名人的人名、形象等，没有主观恶意并且没有损害被模仿者的人格利益的，也应属于合理使用。例如:“留得华”是某品牌护肤产品的商标，系著名演员刘德华姓名模仿使用，是合理使用。如果模仿人把“留得华”使用在产品的宣传标语或外包装上，该模仿人的行为不属于侵权。如今，各种各样的“模仿秀”是否侵犯名人的权利，有学者认为，名人必须保持其公共性的一面，应在他人合理使用的范围内，对人格符号的商品化权做出必要的限制［3］。
二、商品化权的许可使用及其限制
(一)商品化权许可使用中的再许可及其限制
在一定条件下，商品化权所有人通过授权他人使用而加以实现，商品化权所有人有权禁止任何未经许可的使用行为。商品化权的原始主体可作为许可使用的授权主体是毋庸质疑的，但是商品化权的被许可使用人能不能再作为授权主体授予第三人使用该商品化权呢?首先，商品化权载体主要有两种，一种是真实人物的姓名或肖像等，二是虚拟人物或作品中的语言片段等。而以虚拟人物或作品中的语言片段等为载体的商品化权与商品化权所有人的信誉无关。其次，商品化权是一种财产权利，如果对它的再许可使用加以种种限制，不利于财产增值，更不利于社会经济的发展。在给予合理注意的情况下，再许可他人使用被许可人所实施的商品化权，商品化权所蕴含的价值就会充分实现。以真实人物的姓名或肖像为载体的商品化权与商品化权所有人的信誉相关联，应限制该类型的商品化权再许可。因此，基于虚拟人物或作品中的语言片段等而产生的商品化权，在许可人同意的情况下，被许可人可将商品化权再许可他人使用。
(二)商品化权许可使用中的权利冲突及限制
商品化权是一种“交叉性”的知识产权，许可使用会与其他的知识产权的许可使用发生冲突，尤其可能与商标权的许可使用发生冲突。商品化权许可使用与商标权许可使用的冲突根本的原因在于商标权与商品化权的冲突。其具体表现为:其一，将虚构角色的人名注册为商标，然后分别许可他人使用商标或商品化权。其二，将公众熟知且对公众有一定吸引力的标识、符号注册为商标，然后分别许可他人使用商标或者商品化权。其三，将知名人物的姓名或肖像注册为商标，然后分别许可他人使用商标或商品化权［4］。如此等等，不一而足。从外国的立法和实践经验来看，解决商品化权与商标权冲突的途径主要有两种方式，一是禁止并存，二是通过设定限制允许并存。大多规定在反不正当竞争法、商标法、版权法等法律中，但我国没有相应的法律规定。解决商品化权的许可使用和商标权的许可使用的冲突首先要解决商品化权与商标权的冲突。如果商品化权和商标权属于同一主体，原则上允许两种权利并存，但禁止分别许可他人使用。具体的做法是在先许可使用的权利有效，在后的许可使用无效。有学者认为，在二者分属于不同的主体的情况下，双方若无许可与被许可的关系，又无在先的协议，当使用“保护在先权利原则”对在后的商标权予以撤销［5］。实际上，这是一种粗糙的处理方法。首先，由于商标权与商品化权均具有地域性，如果起初使用同一载体的商标权和商品化权分属于不同的地域则不会产生冲突，再“保护在先权利”已无意义。其次，商标权的权利开始时间可以依据商标局注册商标的注册时间为准，而商品化权的起始时间却难以确定。商品化权产生于载体的知名度，而载体的知名度有一个渐进的过程，何时算是有知名度，没有“参照物”，商品化权产生于何时不易确定。哪个产生在先，哪个产生在后，难以弄清楚。同时，商品化权是一种基于载体的信誉和知名度而产生的权利，如何撤销。较为合理的做法是原则上允许两种权利并存，但禁止分别许可他人使用，具体的做法也是在先许可使用的权利有效，在后的许可使用无效。
(三)商品化权许可使用合同的限制条款和其他主要条款
商品化权许可使用合同的限制条款和其他主要条款主要包括三项内容:第一，限制性条款。首先，不得改变或者歪曲商品化权的载体。商品化权的载体涉及到许可人的其他权利，被许可人使用商品化权载体时，为了自己的利益，有可能滥用或歪曲商品化权的载体，侵害许可人的其他权利。其次，在合同中应明确规定商品化权的载体的使用范围。因为商品化权的原所有人可能将商品化权的载体同时许可几个实施者使用，如果不对使用的商品或服务的范围进行限制，实施者就可能将商品化权的载体使用在同一种商品或服务上，这样就会产生利益冲突，因此进行必要的限制［5］。第二，许可使用费条款。商品化权的价值的大小在于其载体信誉的高低、知名度的大小。载体的信誉和知名度始终在变化着，它们的变化影响着商品化权价值的大小，导致商品化权价值不易衡量，因此不宜使用一次付款方式。首先，双方应在合同中确定一个标准，这个标准应该有一个上限和下限。商品化权被许可实施之后，随着价值的增减，于许可使用到达一定时间时，再支付较为合理的对价。其次，在合同中也可以约定，在商品化权实施之后，按照实施者获得的利润多少按比例分配，比例大小由双方协商，这是一种较为合理的方法。上述两种情况，合同双方可以在合同里根据具体情况将其中的一种方式约定为付款方式。第三，许可使用期限和地域条款。商品化权应该和其他类型的知识产权一样，应当存在一个保护期限，保护期限是一个协调个人利益和社会利益的有效手段。有的学者认为，商品化权的保护期限应该是权利人死亡以后再保护50年。实际上这种情况仅仅适用于商品化权的主体是自然人的情况。在这种情况下，许可实施的期限非常容易解决，即约定的许可使用期限不得超过原权利人死亡之后的50年。如果商品化权的主体是法人或者其他组织，又如何解决这个问题?较为合理的做法是根据载体的权利存在期限确定商品化权的存在期限，再根据商品化权的存在期限确定许可期限。比如法人享有著作权的作品中的虚拟人物形象，保护期限是作品发表后50年，则以此虚拟人物形象为载体的商品化权的保护期限也是50年。该商品化权被许可使用，使用期限不得超过50年。在被许可人使用商品化权的期限内，原权利人法人破产或被解散，商品化权作为财产分配给法人成员或其债权人，待许可期限届满时，商品化权进入社会公共领域。
三、商品化权质押及其限制
商品化权质押及其限制主要涉及三个方面的问题:第一，转移质押标的及登记问题。专利权和商标权质押要向质押权人转移权利证书并经登记，质押才能生效。而商品化权一般没有权利证书，并且没有相应的登记机关。那么，采用何种方式向质押权人转移权利呢?如何进行质押登记?首先，与商品化权所有人本人人格没有联系的商品化权质押时，可以向相应的机关进行质押登记。比如，如果商品化权的载体是美术作品或者语言文字作品的语言片段、虚拟人物形象，可以向文化管理部门登记;同时，制作权利证书并移交给质押权人。以公司形象、标识、图章等为载体的商品化权质押，可以向工商行政管理部门登记，并由工商行政管理部门制作权利证书并移交权利证书。其次，与商品化权所有人自身人格权相关的商品化权质押，比如，商品化权的载体是商品化权原始主体的姓名、肖像。则出质人和质押权人订立质押合同并到公证机关公证后视为转移质押标的物。第二，被质押的商品化权的处置及其限制问题。商品化权被质押之后，质押权人经出质人同意，可以利用被质押的商品化权，所得收益用以清偿被担保的债权和利息。专利权和商标权被质押之后，如果债务人不能清偿到期债务，质押权人可以不经出质人同意即可处置被质押的商标权和专利权。那么如果被质押的是商品化权，质押权人能否不经过出质人的同意直接处置被质押的商品化权呢?笔者认为不可，因为商品化权与原权利所有人的其他利益紧密相连。比如，被质押的是以真实人物姓名或肖像为载体的商品化权，如果不经商品化权原所有人的同意随意处置被质押的商品化权，显然会侵害原权利人的人格权。如果质押权人要处置被质押的商品化权，需要与出质人协商。第三，商品化权被质押后的价值保全问题。商品化权被质押之后，其价值可能会发生较大的变化。因为作为商品化权载体的信誉或形象很容易发生变化，所以其商品化权的价值也会发生变化。如果因为商品化权的原所有人的过错行为导致其信誉和形象受损，从而致使商品化权的价值贬值，出质人或债务人要提供新的担保。反之，出质人或债务人无须提供新的担保，商品化权贬值的风险由质权人自己承担。如果商品化权的价值增值，原权利所有人不能就新增的价值设定新的担保。
四、商品化权转让及其限制
(一)商品化权转让中的消极因素控制
商品化权是财产权，可以转让。由于其载体上存在着某些权利，不当转让会损害这些权利，因此在转让合同中应有效控制消极因素。对商品化权的所有人来说，商品化权的转让会产生不利于己的因素。首先，对转让人来说，商品化权的转让会使商品化权的原始主体失去对商品化权下的物质形式的控制，这是商品化权的原始主体不愿意看到的［5］。其次，对受让人而言，商品化权被转让之后，受让人实际上也无法控制商品化权的价值，因为商品化权的价值决定于其客体的信誉或形象或者知名度，但这些因素受让人控制不了。如何解决该问题?转让人和受让人可以在转让合同中约定，如果一方对商品化权的价值保持不负责任，随意践踏其信誉或形象，导致商品化权急剧贬值，有过错的一方赔偿对方损失。有学者认为，由于在一个特定领域制造出一个名人形象需要大量的金钱、时间和精力，当一个人的技能、名誉、美德能充分培养出来以至于可通过商品化利用从而获得经济回报之前，他也许需要数年的劳动［6］。如果受让人滥用商品化权，不仅可能该项权利的经济价值降低，还可能会严重损害商品化权原所有人的人格利益，导致原所有人的诸如姓名权、肖像权等其他民事权利受损;原权利人数年的劳动成就化为泡影，因此，商品化权转让之后，应该对受让人进行严格的限制。
(二)商品化权转让合同限制条款
商品化权转让合同限制条款主要内容包括:第一，禁止受让人侵害商品化权载体的现有权利。商品化权载体大致有两类:第一类是真实人物的人格，如真实人物的姓名、肖像、声音、签名以及其他可确定身份的人格因素。某些人格利益被商品化的真实人物大多是为公众所知的、享有一定声誉的名人，此种商品化权载体的现有权利多为人格权。第二类是虚构角色，如虚构角色的名称、形象、表情、神态以及其他可确定角色身份的因素，此种商品化权载体的现有权利多为著作权。受让人行使商品化权时，禁止侵害载体上的现有权利。第二，禁止与商品化权载体其他形式的商品化发生冲突。商品化权是一种“边缘性”权利，处于肖像权、姓名权、隐私权、著作权、商标权、商誉权等诸权利的边缘地带［7］。商品化权范围要确定，行使商品化权要避免与上述权利发生冲突。第三，禁止转让商品化权载体。商品化对象和商品化权对象是有区别的，商品化对象是商品化权的载体，这些载体是真实人物的人格特征或虚拟事务的特征;而商品化权的对象是真实人物的人格特征或虚拟事务的特征的亲和力或信誉。杜颖博士认为:“商品化权的实现是通过物质形式的利用来进行的，这些物质形式主要有人物姓名、肖像、文字作品的片段、题目、虚构角色的剧照、形象等。”这些是商品化对象，即商品化权的载体本身，不得转让。所谓商品化权对象，是指商人对商品化对象进行商品化使用时所享有权利的客体。商品化权对象有:商标、商号、广告、包装装潢、产地标记、作品名称等，它们才是转让的对象。
(三)商品化权转让的价值评估及其限制
在商品化权流转的过程中，必然存在着商品化权的价值评估。在我国，由于商品化权的产生和发展起步较晚，商品化权的价值评估存在诸多问题。第一，没有专业的评估机构和评估人员，而且也没有评断标准和相关的法律规定。人们对商品化权的了解甚少，依靠当事人自己去凭主观臆断，根本就不能确定商品化权的真正价值。因此，培养专业的商品化权的评估人员是十分必要的。目前，评估人员可以暂时由研究知识产权的法学家或者知识产权贸易领域的专业人士组成;同时制定评估标准，真正使商品化权市场化。因此，有学者认为，伴随着我国无形资产专门评估机构的相继建立以及无形资产评估的法律法规的陆续出台，知识产权的投资价值评估会越来越规范［8］。第二，商品化权载体的不稳定性也使商品化权的价值难以评定。有人认为:商品化权的客体是载体的信誉。也有人认为:商品化权客体是形象，是具有了特定社会性的标识性形象［5］。不论是信誉说还是形象说，二者均包含以下两点内容:一是商品化权的客体必须具有一定良好的社会声誉，即有良好的口碑和对公众有一定的亲和力;二是要有一定的知名度。正是二者影响了商品化权的价值。同时，此二者的变化也影响了商品化权价值的变化，所以商品化权的价值不稳定，难以确定。因此，有学者认为，商品化权客体的财产价值通常取决于其所蕴含的顾客吸引力，然而顾客吸引力的大小与主体及其行业的努力程度并不一定成正比，而社会主流的审美标准、公众的需要与兴趣、媒体的导向性宣传等外界因素对其则有较大的影响［9］。顾客吸引力的维持也不是权利人所能控制的，因为它来源于一定时期内公众对相关事物的主观评判，公众对某一事物的认同与评价会处于一个动态的发展变化的过程中，因此商品化权客体的财产价值既可能在使用中不断增值，也可能在使用中被逐渐损耗，我们实难依照一定的标准对其价值做出相对稳定的评估和预测［9］。商品化权被许可使用或转让之后，如何解决该问题?有的学者认为:只有通过严格的解释商品化权的地域性特征来实现。也即将商品化权解释为特定的地域内存在的商品化权，而后随着商品化影响的扩大，产生了新的地域中的新生的商品化权，因而就新生的权利对价请求补偿［5］。
上述解决方法并不完善:第一，商品化权的价值也存在时间问题。商品化权被许可使用或转让之后，如果因原所有人的原因或其他原因会使商品化权的价值在许可使用期间或受让后贬值。如果仍按照原许可使用合同要求支付对价，对被许可人或受让人来说显失公平。在许可使用期间内或受让后，如果因许可人或转让人的原因使商品化权贬值，那么受让人有权要求降低支付对价。第二，商品化权价值也有提高的可能，如果因原所有人的原因使作为商品化权载体的信誉、形象或者其知名度在公众心目中有了进一步的提高，再按照原许可或转让合同支付对价，对商品化权的原所有人来说也是显失公平。综上所述，商品化权的价值应该按照实际情况，还是依照公平原则由双方当事人按照一定的标准协商解决。当然，用知识产权保护新的客体时，需要解决的关键前提条件是客体的确定性和主体的确定性，这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件［10］。由于我国真实人物形象和虚拟人物等角色商品化的蓬勃发展，所以探究商品化权的行使及其限制，对建构商品化权法律制度，完善我国知识产权法律体系以及促进社会经济发展具有重要意义。
注释:
［1］郑友德，焦洪涛．反不正当竞争的国际通则———wipo《反不正当竞争示范条款》述要［j］．知识产权，1999，(2):45．
［2］余俊．论商品化权之权利归属———商品化权与知识产权关系之考量［j］．电子知识产权，2005，(9):21．
［3］谢晓尧．商品化权:人格符号的利益扩张与衡平［j］．法商研究，2005，(3):84．
［4］陈军．商品化权初探［j］．重庆工商大学学报，2002，(2):54．
［5］杜颖．论商品化权［a］．民商法论丛(13)［c］．法律出版社，2000．22，25，26，27，23．
［6］戴谋富．论自然人人格标识商品化权的性质及民法保护［j］．华中科技大学学报·社会科学版，2010，(4):56．
［7］单立平．商品化权初探［eb/ol］．http://www．zjlawyer．com/book_view．asp?tid=97＆id=133．
［8］刘春霖．知识产权资本化的法律缺陷及完善［j］．河北法学，2005，(8):65．
［9］张丹丹，张帆．商品化权性质的理论之争及反思［j］．当代法学，2007，(9):42，43．
［10］华鹰．传统知识的法律保护模式选择及立法建议［j］．河北法学，2008，(8):143．
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