摘要:我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的 法律 适用困境,主要表现为“无法可用”的司法困境、“有法不宜用”的司法困境以及“有法不好用”3种司法困境。为纾解这种司法困境,除应从整体上思考我国商事立法体系的完善方案外,还应认真探索我国商法的价值、理念、原则体系及其内在逻辑,以便为我国商法立法体系的完善及法律适用的规范化提供理论支撑。
关键词: 商事司法困境;商法价值;商法理念;商法原则
经过改革开放后30多年的建设,我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中,我国商法学界的理论研究水平及商事审判人员的业务水平均已得到了大幅提升。由此观之,在我国商事司法实践中,似应不存在严重的法律适用难题。然而,事实上,在日新月异的市场 经济 实践面前,我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境。为有效解决这一问题,必须通过实证研究,发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式,分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案,并在 总结 现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。因此,本文将以较大篇幅对我国商事司法实践中存在的典型司法困境进行分析,以期为整体性解决方案的构建奠定实证分析及规范分析的基础。
一、“无法可用”的司法困境
成文法固有的局限性使得法律漏洞的出现无可避免[1]。Www..COm有学者甚至认为,所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外,还不如说是通例[2]。在处于转轨时期的我国,市场经济实践仍处于极为迅速的 发展 变动之中,商事法律关系往往错综复杂,因而商事司法实践中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中
(注:理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类,其中较有代表性的观点认为,可将法律中的漏洞分为以下四种类型:其一,规范漏洞,即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞;其二,法律漏洞,即从立法者的评价计划来看,在某个法律中缺少必要的规则所表现出的漏洞;其三,冲突漏洞,即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞;其四,法漏洞或领域漏洞,即在法律应予调整的社会关系领域,法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。(伯恩•魏德士.法 理学 [m].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003:365-366.)),最为严重的“领域漏洞”也普遍存在,使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。因公司纠纷的复杂性,“无法可用”的司法困境在我国公司纠纷司法实践中表现得尤为突出。
例一:发起人协议的效力应止于何时?
发起人协议,又称公司设立协议,在有限责任公司还称为股东协议,是指在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。从理论上讲,发起人协议仅需规定公司设立事项,公司成立后股东之间的权利义务关系及公司本身的治理结构安排等内容,均应由公司章程规定。因此,理论界不少人认为,发起人协议的效力始于发起人签订协议之时,止于公司成立之日。但事实上,因种种原因,发起人协议中仍存在着大量的调整公司成立后股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结构的内容,而其中许多内容并未被纳入公司章程之中。这就导致我国实务部门及理论界关于发起人协议的失效时间存在较大分歧。(注:发起人协议时间效力问题仅存在于内资公司,对于外商投资 企业 来说,我国实行的是发起人协议、章程并存的制度,在公司存续期间,既承认发起人协议的效力,也承认公司章程的效力,甚至在两种发生冲突时发起人协议的效力还处于优先地位。)司法机关在此问题上的做法较为统一,即公司成立后股东以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本上都不被支持。商法学界也有不少学者认为,在公司成立后,发起人协议就当然失效,以发起人协议为据提起诉讼并无任何实际意义[3]。但也有学者认为,只要发起人协议中的内容不违反公共政策,即应在公司成立后继续确认其法律效力[4]。
鉴于公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容,在我国还往往因工商行政管理部门要求按照其公司章程统一样本起草,导致许多个性化的安排无法载入公司章程之中。在此情形下,发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能,类似于英美法系国家(地区)公司法中的章程细则。因此,在公司成立后,以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款,就不应被简单地认定为当然失效[5]。但问题在于,作此判断固然合理,却缺乏明确的法律依据。不过,我国《公司法》也在一定程度上表现出了这种立法精神。该法第84条第2款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。”虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力,但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。由此可见,在发起人协议时间效力问题上,类推适用或法律解释似可作为弥补法律漏洞的方式,但作此处理的逻辑论证应如何展开,以及是否需要以明确的立法或司法解释作为解决该问题的治本之计,均需认真考虑。
例二:公司章程的效力应始于何时?
在时间效力上,公司章程与发起人协议所面临的问题颇为相似,只不过前者的难点在生效时间,后者的难点在失效时间。
英美法系国家公司法一般不就公司章程的生效时间作明确规定,大陆法系国家的公司法则大多明确规定,章程依法经公证后生效,即公司章程在公司依法成立前就已生效。例如,《日本公司法典》第30条第1款规定:“第26条第1款的章程,未经公证人公证的,不产生效力。”[6]《德国股份法》第23条第1款规定:“章程必须以作成公证书的方式确认。代理人需有经公证的代理权。”[7]之所以作此规定,其主要原因在于公司成立前,发起人及设立中公司的董事等相关当事人之间的法律关系需要公司章程调整,因为公司法对此仅作了原则性规定,无法调整各种具体法律关系。
我国《公司法》未对公司章程的生效时间作明确规定。对此,理论界主要有四种不同观点。第一种观点认为,公司章程自股东签字时生效。该说将公司章程视为股东或发起人之间的契约,故章程应在当事人同意并签字时生效。第二种观点认为,公司章程自获得登记注册时生效。该说认为,公司章程是约束包括公司在内的当事人之间的协议,故公司成立前无从约束公司和后来加入的投资者及公司的管理者[4]124。第三种观点认为,应区别对待公司章程的生效时间:章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容,相当于公司设立协议,可以适用合同法的一般规则,故自签字时成立并生效;章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的内容,则自公司成立时生效(注:持此观点的代表性 文献 为:赵旭东.公司法学.2版[m].北京:高等 教育 出版社,2006:185; 董慧凝.公司章程自由及其法律限制[m].北京:法律出版社,2007:216-219.)。第四种观点认为,公司章程的生效时间因公司的性质和设立方式不同而有所不同:在有限责任公司和发起设立的股份有限公司,公司章程应当自全体股东或发起人签名、盖章时生效;在募集设立的股份有限公司,则应在创立大会上通过时生效。[4]
我国公司法学界关于公司章程生效时间的上述四种观点,都是在《公司法》对此未作明确规定的情况下所作的学理解释。这些解释实际上仅存在分析视角上的差异。从理论上讲,作为公司最基本的公开法律文件,公司章程不宜在经发起人及其他股东表决通过并签字后就自行生效,而应从其获得具有公信力的第三方认证时生效。我国《公司法》未规定公司章程的公证程序,实践中一般也不予公证,因而从理论上讲,就应解释为自获得登记注册时生效。但若采此理论,则将导致设立中公司的法律关系无从解决。发起人协议不能调整发起人之外的设立中公司的董事及其他认股人的权利义务关系,且发起人协议仅为股份有限公司的法定设立文件,股东协议则并非有限责任公司的法定设立文件,因而不能依赖发起人协议与股东协议调整设立中公司的法律关系。因此,不能僵化地认为公司章程自登记注册后生效,而应从其正式制定后生效。至于正式制定的时间,在有限责任公司,无疑为全体股东在公司章程上签字之时;在股份有限公司则仍需进一步解释。我国《公司法》第77条第(4)项规定,“发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过”,是设立股份有限公司应当具备的条件之一。依此,股份有限公司的公司章程由发起人制订,发起设立的发起人制订即为正式制定,但募集设立的经创立大会通过后才为正式制定。在募集设立的股份有限公司,公司章程正式制定之前,发起人之间的权利义务关系除了公司法的明确规定外,可由发起人协议具体规定。至于公司章程关于公司治理结构等公司成立后才会发生的问题的规定,从理论上讲,确实在公司成立后才能真正生效。不过,一并认定公司章程从正式制定时生效并无任何问题,因为此时公司章程所规定的事项既然尚未发生,也就不会导致调整不当的问题。更重要的是,公司章程关于董事、监事等高级管理人员的规定,也可直接适用于设立中公司的相关人员。因此,还是将公司章程的生效时间统一界定为公司章程正式制定之时为宜。然而,在缺乏法律依据的情况下,需要认真思考,究竟应如何填补法律漏洞?
例三:公司章程可否修改公司治理结构?
各国公司法都对公司治理结构作了明确规定,我国亦然。但在我国市场经济实践中,一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款,使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如,某公司章程规定,该公司股东会、董事会及监事会职权概由公司董事长行使。又如,某公司章程规定,该公司不设董事会或执行董事,直接由公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多,实践中因此引发纠纷时,法官们将不得不面临以下艰难判断:该规定是否有效?该规定是否影响公司的人格独立性?亦即,是否可依此主张否认公司的独立人格,使股东对公司债务承担连带责任?对此,理论界与实务部门存在较大认识分歧,司法实践中法官们往往陷入难以裁判的司法困境。
为解决以上问题,就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说,确保其人格独立的要素除了独立的财产之外,还包括独立的意思。为此,必须有一套机制确保公司独立意思的产生,使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说,以严谨而 科学 的公司治理结构来确保意思的真正独立,还具有更加重要的意义:由于法律赋予公司以独立责任,亦即股东享有有限责任,公司经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保,就显得极为重要。要做到这一点,就必须保证公司不被股东或管理层所利用,能够独立形成不受外界影响的意思。然而,公司作为法律的拟制物,其意思必然要借助于公司机关形成,而公司机关又由 自然 人组成或担任,因而受到他人的不当影响就难以避免。这样按照相互制衡的原理架构起来的公司法人治理结构就担负起了维持公司意思独立生成的使命。
基于上述分析,可以得出以下结论:公司法关于公司治理结构的规定乃关系到公司独立人格的强制性规定,公司章程关于公司治理结构的修改应无效。依此,公司承包经营构成了对公司治理结构的实质性改变,故应认定承包经营合同无效。然而,在缺乏法律的明确规定的情况下,理论界与实务部门并未对此判断形成共识,甚至存在重大认识分歧[8],这必将导致审判实践中适用法律的司法困境。
二、“有法不宜用”的司法困境
在我国商法体系已较为齐备的今天,尽管存在不少“无法可用”的现象,但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说,各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。然而,在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下(注:我国采取的民商法既分立又混合的立法模式,已超越了传统民商法立法模式,可将其称为“民商不分的混合立法模式”。(王建文.
在我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象,长期以来都因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。为此,在《广告法》还未能及时修改的情况下,2009年颁布的《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”在《广告法》对此作相应修订后,虚假广告的代言行为固然可得到法律规制,但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。事实上,在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中(注:在美国、法国等国,形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”,要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者,否则就会被重罚。),行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。基于商法中的加重责任理念,经营者所承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人更为严格。依此,广告代言人应就其代言的商品履行审慎的审查义务,否则应就该项作为义务的违反承担赔偿责任。由此可见,在虚假广告代言人的法律责任追究方面,若引入商法理念,将大大简化法律适用的难度。
例九:如何追究违反安全保障义务的侵权责任?
我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任(注:有学者对安全保障义务与不作为侵权的理论与制度作了深入研究,揭示了该项制度的理论依据与制度渊源,并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径,最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的结论。(冯珏.安全保障义务与不作为侵权[j].法学研究,2009(4))),不仅不必以类型化的侵权责任形式加以规定,而且要合理适用还必须从商法中寻求理论依据。根据《侵权责任法》第37条的规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务并造成他人损害的,都应承担侵权责任。依此,关于是否尽到安全保障义务的判断,势必需要结合公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所实施的该项行为的法律性质进行分析。若该项行为属于经营行为,则应基于经营行为加重责任的商法理念,赋予公共场所的管理人或者群众性活动的组织者严格的注意义务。
四、我国商事司法困境的解决思路
上述问题固然迫切需要寻求立法或司法应对方案,但这些问题只是我国商事司法实践中法律适用困境的一个缩影,如何充分发挥商法规范的调整功能也是不容忽视的重要命题。应当说,这些司法困境普遍存在于各个法律部门的法律适用之中,但在商法领域的表现尤为突出,尤其是导源于我国民商不分的混合立法模式的“有法不宜用”的司法困境更是其他法律部门所罕见的。为妥善解决这一问题,既应推动我国总纲性商法规范的制定(注:我国商法学界倾向于将《商法通则》或《商事通则》作为我国总纲性商法规范的法律文件,但未能进行体系化的论证,相关研究基本上停留于宏观层面与法律条文的设计,而未能针对立法必要性、现实条件、立法理念、立法体系构造、法律适用方法等深层次的基本理论问题进行深入研究。民法学界普遍否认制定《商法通则》等形式商法的必要性,但往往忽略了总纲性商法规范的存在价值,忽视对审判实践中广泛应用的商法理念与商法思维的理论研究,甚至在某种程度上表现出“民法沙文主义”。事实上,当务之急是对总纲性商法规范的立法进行体系化的研究,只要能实现立法化,至于其具体立法模式倒是次要问题。),还应通过法律解释、漏洞填补等手段对法律规范所固有的缺陷进行补救。(注:法律解释与法律漏洞补充乃法学方法论的重要内容,国内外相关 文献 也颇为丰富,其中被我国法学界广泛援引的代表性著作有:卡尔•拉伦茨.法学方法论[m].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003; h.科殷.法 哲学 [m].林荣远,译.北京:华夏出版社,2003;伯恩•魏德士.法 理学 [m].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003;黄茂荣.法学方法与 现代 民法[m].北京:
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