论文摘要 创作共用协议是立足于著作权，以合同法为依托，以许可的方式将本属于作者著作权中专有权利的部分来供他人使用的一种许可合同。知识共享组织作为维持和研究该协议的非营利性机构，称“其唯一的目标就是：在默认的限制性规则日益增多的今天，构建一个合理、灵活的著作权体系。”这样的公共许可协议从我国合同法的角度分析是能够成立的。同时在违反该许可的情况下，我国的法律体系也能够给予相应的救济。
论文关键词 创作共用 合同法 默示许可
创作共用（creative commons）协议从发起、发展、广泛适用到现在已经有十一年了，但它的理念对大多数人来说还是十分新颖。在网络环境中，更多的人能以更低的成本接触到作品，而传统“所有权利保留”（allrights reserved）的版权声明却成为作品在这个平台中迅速传播且广泛利用的障碍。创作共用协议并不是反版权，而是立足于著作权的许可模式，它包括署名（by）、以相同方式分享（sa）、禁止演绎（nd）、非商业性使用（nc）这四个基本内容，作者可以选择不同的组合方式许可他人对自己作品的使用。由于这份公共许可的全球广泛性应用，为了适应不同国家法律中对版权的保护程度，协议有好几种不同的版本以供选择。有些学者认为，创作共用协议不符合中国版权保护的实际情况，应当“缓行”。本文试图从创作共用协议的法律基础、操作可能性以及实际案例三个角度来证明创作共用协议在中国不仅是符合我国法律规定，而且是具有可行性的。
从内容来看，创作共用协议是一份非排他性许可合同，该合同许可的权利类型是著作财产权。从表现来看，创作共用协议看似是一份格式合同。但是它却是一个非一般意义上的格式合同。一是，创作共用协议的选择时，协议是由创作共用组织提供，作者只有选择适用权，没有修改协议的权利；二是，不应单纯作出不利于提供格式合同一方的解释。
一、创作共用协议的要约的成立
由于创作共用协议是一份许可合同，合同则需要经过要约与承诺才能成立。作者在发布作品时附带的创作共用协议的许可声明符合我国《合同法》第十四条关于要约的规定。一般情况下，作者不会在作品上直接附加这份许可合同的全文，而是以这几个符号或者简单的文字描述“本网站采用知识共享‘署名-非商业性使用2.5中国大陆’许可协议授权”代替协议文本传输到对方的计算机中，同时提供链接以供阅读协议全文，这是符合《合同法》第十六条有关数据电文形式订立合同的要求。事实上在每份作品上直接附加协议的全文是不实际的，所以本文认为在作品上以链接、问题、图标的方式提示协议的存在，这些标示与作品同时传达到对方的计算机中，也可以视为要约的成立。
二、创作共用协议承诺的成立
认定许可协议的承诺的成立就有些复杂。在网络环境下的许可合同的成立通常以非对话方式作出的，与该许可合同十分类似的计算机上最常见的许可格式合同是点击许可（click-wraplicenses②）。而在创作共用协议这份公共许可协议的使用过程中，他人在使用作者依照创作共用协议发布的作品时并没有任何可视为“承诺”的行为。
（一）“默示许可”不能直接认定创作共用协议承诺的成立
与google有关的案和google数字图书馆案这两个案件让人们重新审视默示许可在网络版权中的作用，国内外一直都有学者不遗余力的试图让默示许可同合理使用、法定许可一起成为网络环境下版权权利限制的一种。而我国司法实践关于默示这一概念，《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第66条中有相应的规定。网络著作权的默示许可可以说是默示许可在网络著作权许可中的一种表现。但有人误解为博客作者将作品公开发表在网络上，如无明确表示禁止转载应表明他已默示许可他人转载。这种观点是狭隘的，默示许可存在的基础应是这种许可已经成为了行业的惯例或产业标准。所以不少人在网上看到一份作品，不使用“分享”或者“引用”等网站服务提供商默认设置的技术性功能——这种技术性功能一般可以视为对于作品的使用的默示许可——而是复制到自己空间，仅标明“转帖”字样，但是事实上原作者并未作许可给他人该作品的复制权或者网络信息传播权。复制人通常产生自己没有把这篇文章作为商业使用，也没有冠以自己的名字，甚至会在作品后附上原作品的链接或者原作者的名字，就没有侵犯作者的著作权的误解。
所以有学者认为默示许可正是网络时代、网络社区的一种自生自发秩序。创作共用协议所要传达出的信息十分类似于这种所谓的自生自发秩序，但它还不足以能够成为默示许可。默示许可本身并非版权领域中的专有名词，而是上层民事行为中的概念。案中法院对于默示许可原则的认定提出了两个标准：知晓使用和鼓励使用，但是法院没有仔细的将这两个因素详细的分开来讨论。由于创作共用协议只是一种可选性协议，它还不至于成为人人可能知晓使用的一种许可。
既然不可以简单地认为他人在使用作品的时候就等于默示地接受了创作共用协议，则本文认为认定创作共用协议的成立需要进行三个步骤的判定。
首先，应当认定默示许可是否存在。虽然默示许可不是版权限制的一种，但在网络环境下，所谓“自发秩序”的发展是不可忽视的。不光是google案中所描述的网页快照的录入行为，包括现在盛行的网络社交平台中技术上提供的“转发”、“分享”等功能已经可被视为是属于“自发秩序”中的行业的惯例，可以认定默示许可的存在。所以，在某些知晓使用，并且鼓励使用创作共用协议环境下，可以认为使用人的查阅、使用是对于创作共用协议的承诺的成立，不论这种使用是否超越了协议所许可的范围。
其次，检验作品在传播的时候是否附加了相应的创作共用协议的标志。按照创作共用协议，任何一种权利组合的许可协议法律文本中都规定了“在您发行、公开展览、公开表演、公开放映、公开广播或通过信息网络向公众传播本作品的每份复制件或录音制品中，您必须附上一份本协议的复制件或本协议的网址”。即，若作品是他人严格依照创作共用协议进行传播的，那传播时一定会附上协议的链接或者至少文字、图片说明。所以当他人在使用时声明了所使用的作品是按照创作共用协议的方式进行使用的，则直接可以视为使用者已经对于创作共用协议进行了承诺。
最后，检验使用人是否在许可所在的范围内对作品进行使用。一种情况是使用人按照许可协议所给予的许可范围使用了作品，但是却未附上协议的复制件或网址。在这种情况下，若判定使用人侵犯了原作者的信息网络传播权则是与创作共用协议的宗旨背道而驰的。我国《合同法》第二十二条规定根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。协议中规定，“如您行使本许可授予的使用本作品的权利，就表明您接受并同意遵守本许可的条款。”使用人严格按照许可范围来对作品进行使用，可以认为是对于创作共用协议的一种事实上的承诺，但若使用人明显超越了许可范围使用作品并且没有标示创作共用协议的存在，则从可认定使用人没有接受要约，承诺不成立。
按照以上三步的检验就可以很清楚的判定作品的使用人在使用依照创作共用协议传播的作品时承诺是否成立。只要满足了任意一个都能够认定创作共用协议之承诺的成立。
三、在对依照创作共用协议传播的作品进行使用的违约与侵权
虽然作者在传播作品时使用了创作共用协议，但是他人没有依照协议而进行径自使用、传播的情况十分多，正因此许多人认为在中国推行创作共用协议是不切实际的。事实上不仅仅是中国，世界各地都会出现这种情况。不依照创作共用协议使用作品的情况有两种：一种是许可协议没有成立的情况下，使用人擅自超越许可范围对作品进行使用；另一种是许可协议已经成立，但是使用人超越了许可的范围对作品进行使用，也就是使用人在使用作品的时候已经标示了原文使用的创作共用协议，但是使用人依然超越了协议规定的许可范围对作品进行使用。
在第一种情况下，许可协议没有成立，按照著作权法的要求使用作品本身就需要经过作者的同意，否则就会侵犯作者对作品的相应的著作权。这种情况下不存在使用人对许可协议的违反，当然不存在违约责任，只存在侵权责任。
在第二种情况下，许可协议已经成立，使用人有权利和义务在许可的范围内对作品进行使用。当使用人超越了许可的范围对作品进行使用，使用人则不仅侵犯了作者对作品的相应著作权，同时还违反了创作共用协议，同时按照创作共用协议的第七部分关于终止的规定中的a项“在您违反本许可任何条款时，本许可及其所授予的权利将自动终止”，这份许可协议随即终止。权利人在追究使用人的责任的时候可以选择侵权之诉也可以选择违约之诉。
所以，指责创作共用协议对于违反协议的行为的无能为力，事实上是指责我国网络著作权保护的不力才影响创作共用协议的使用。在侵权的问题上，创作共用协议的作用是提供一个违约之诉的途径。当然要成功地在违约之诉中得到法院的支持，那就必须证明创作共用协议之成立。确实，我国在保护网络环境下的著作权的执行中一直存在各种的障碍，但是这不能成为我们反对网络著作权，反对创作共用协议存在和推行的理由。
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