[论文摘要]刑法理论通说认为，着手是区分犯罪未遂与预备的界限。但因为抢劫罪侵犯的是特殊的双重客体，既包括人身权利，又包括财产权利，且常常不是一个行为同时侵犯了被害人的人身权利和财产权利，尤其是在有预谋的共同犯罪中，侵犯被害人人身权利的行为和侵犯其财产权利的行为很多时候并不是由同一个人实施，也就造成了实施行为时间上的先后，因此导致抢劫罪着手的认定存在一定的特殊性。
[论文关键词]持刀抢劫 犯罪未遂 犯罪预备 着手
一、简要案情
2012年1月31日晚，犯罪嫌疑人罗某某、高某、薛某某与肖某某等人经事先预谋后从玉环驾驶面包车窜至椒江区下陈街道某某村老人协会外，几人在车上约定由罗某某带领高某、薛某某先行进入老人协会的赌场内寻找作案目标并站定位置后，再向等候在赌场外的肖某某等人发信号。肖某某等人接到信号后遂持刀进入赌场制造混乱并由先行进入的罗某某等人抢劫赌博人员的财物。罗某某、高某、薛某某三人进入赌场站定位置后，罗某某向肖某某发信号，在等待肖某某等人持刀进入赌场时，巡逻民警到达该老人协会附近，肖某某等人遂离开，后巡逻民警进入赌场内，赌场因此混乱，罗某某误以为民警是同伙，趁乱伸手拉扯坐在赌桌旁的被害人陈某某手中装钱的拎包，在拉扯过程中，罗某某发现进入赌场的是民警后放弃并逃离现场。
二、分歧意见
本案在审查过程中，对于罗某某拉扯陈某某拎包的行为应如何定性有不同的观点，同时，对于高某、薛某某等人的犯罪形态应如何界定也存在不同意见。
一种观点认为，罗某某、高某、薛某某等人经事先约定，罗、高、薛三人先行进入赌场，后罗某某在警察进入赌场时误以为是同伴到来，遂趁乱拉扯被害人陈某某的拎包，最终因发现警察而未得手，过程中，罗某某一直依照事先约定实施行为，其行为并未超出事先的约定范围，仍应定性为抢劫罪。且因其错误认识最终未抢得财物，应属犯罪未遂。高某、薛某某等人与罗某某经事先商量，系共同犯罪，均应认定为抢劫罪未遂。
另一种观点认为，虽然罗某某、高某、薛某某等人经事先约定，且分工明确，但在罗、高、薛三人进入赌场站定位置后，因警察的突然到来，罗某某等人事先约定的着手实施犯罪的条件已不具备，罗某某基于错误认识，趁乱拉扯被害人陈某某的拎包应评价为个人行为，认定为抢夺罪，属犯罪未遂，而高某、薛某某等人的行为均应定性为抢劫罪，属犯罪预备。
三、法理评析
《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备具有四个特征：1.行为人主观上已具备了犯罪的目的；2.客观上已经进行了犯罪的准备活动；3.事实上未能着手实施犯罪；4.未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 犯罪未遂具备三个特征：1.已经着手实行犯罪；2.犯罪未得逞；3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。我国刑法理论通说认为，区分犯罪预备与犯罪未遂的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪。由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备，而已经着手实施犯罪，由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂。
所谓着手实行犯罪是指行为人已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的行为。
本案中，罗某某、高某、薛某某与肖某某等人事先预谋的是抢劫犯罪，因此笔者认为，首先需要分析的是抢劫罪的“着手”如何认定的问题。
抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力或者当场实施暴力相威胁，或者以其他使被害人不能反抗、不知反抗的方法，迫使其当场交出财物或者夺走其财物的行为。该罪侵犯的客体是复杂客体，即不仅侵犯了公私财产的所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利。犯罪分子实施抢劫罪的目的是非法强占公私财物，使用暴力、胁迫或者其他方法只是实现其非法强占公私财物目的的手段。
因此，有学者根据抢劫罪的犯罪构成要件的特点，将抢劫行为分解为双重的实行行为内容，一为先行的侵犯公民人身权利的手段行为，一为后行的侵犯公私财产权利的非法强行获取财物的目的行为。①也有学者将抢劫罪的实行行为分成两个环节，一是使用暴力、胁迫或者其他强制手段，二是取得财物。②笔者认为，上述两种观点是相似的、共通的，抢劫行为通常可以分解成以使用暴力、胁迫或者其他强制手段侵犯公民人身权利的先行行为和取得财物同时侵犯他人财产权利的后行行为。
依据该角度分析，本案从表面上看，是不符合抢劫罪的犯罪构成要件的，因为犯罪嫌疑人罗某某、高某、薛某某及其同案犯肖某某等人均未实施先行的使用暴力、胁迫或者其他强制手段侵犯公民人身权利的行为，但根据其事先预谋的内容，该行为由肖某某等人以持刀进入赌场的方式来实施，赌场因此产生混乱后，由罗某某等人趁乱夺取被害人的财物。只是实际的混乱并非因为肖某某等人持刀进入而产生，而是因为巡逻民警的进入而产生，但罗某某显然没有意识到这一点，罗某某在见到赌场产生混乱后，随即依照事先的约定趁乱夺取其事先寻找好的目标被害人陈某某手中的拎包。因此，笔者认为，虽然肖某某等人因故未能实施事先预谋的持刀进入赌场的行为为罗某某等人夺取财物制造条件，但其夺取财物是基于肖某某的先行行为已经得以实施的错误认识，最终罗某某在发现自己的认识错误后被迫放弃了取得陈某某的财物，应该认定为抢劫罪未遂。
而对于其他同犯，笔者认为，罗某某
趁乱夺取财物的行为并未超出事先预谋的范围，不能认定为实行过限，因此虽然罗某某实施夺取财物的行为是基于对混乱产生原因的错误认识，实际事先约定的由肖某某等人实施的持刀进入赌场的行为未能得以实施，但罗某某实施了夺取财物的行为即显示其已着手实施抢劫犯罪。在共同犯罪中，有一人着手实施犯罪，且其实施的行为不属于实行过限的，其他同案犯亦应认定为已经着手实施犯罪。有学者亦对此持相同观点，认为在共同实行犯罪中只要有一个人开始实行犯罪，那么就意味着犯罪已经进入了着手的状态。在一个人或者一部分人开始实行犯罪而其他共犯没有开始实施犯罪的时候，因为一些意志以外的原因阻却了犯罪，而未能得逞的，应该对所有共同犯罪的人负担犯罪未遂的刑事责任，而不能对其他未着手的人以预备论处。
综上所述，笔者认为，本案中肖某某、罗某某、高某、薛某某等人的行为，均应认定为抢劫罪未遂。
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