浅析亨金在国际法上的主权思想
路易斯·亨金（１９１７－２０１０），是自２０世纪５０年代末以来美国国际法学界最著名的学者之一。［１］作为《美国对外关系重述》（第３版）的首席报告人，亨金在国际法上的主权思想一定程度上折射出了美国对外关系中的主权观。《国际法：政治与价值》一书较为完整地反映了亨金的主权观。然而，有些学者从该书的“主权神话”一词中误读了其主权思想，并称亨金是主权消亡论者。笔者认为，亨金抛弃的是“主权”词汇，而非主权观念。“主权”一词源自于西方政治学，［２］寓意国内最高治权。此概念被引入国际关系及国际法后，一度引发了诸多讨论，诚如有学者所言，“主权是国际法上最有争议的概念之一”。［３］（ｐ２８３）
一、主权理论及其演变
（一）传统主权理论的沿革
主权学说的起源可以追溯到亚里士多德的《政治学》以及古典罗马法。［４］（ｐ２）当时存在着教会和国家之间的斗争，亚氏证明了多数人统治的正当性，为主权学说之争提供了基本命题。在其影响下，圣·托马斯·阿奎那提出：“最高权利纯粹源于人类的创造——也就是人民的创造，与上帝创立的教会相对”。［５］（ｐ３）但这种最初的“人民主权”观念并没有使主权概念得到高度发展，完善的主权学说的展开要等到民族国家的形成。［６］（ｐ３）法国著名思想家博丹在其《国家论》（１５７６）一书中系统论及到国家主权，［７］主张主权是国家绝对和永久的权力，是不可分且不可剥夺的。这种较为绝对的主权观与其身处的社会背景不无关系。当时法国正处于从封建主义向中央集权国家过渡的阶段，需要将国家利益置于宗教和个人考量之上，但博丹在政体上却强烈支持君主专制。其后的英国学者托马斯·霍布斯在其著作《利维坦》（１６５１）中对专制主义做了更为彻底的论证，甚至认为人民从来就没有拥有过主权。而后洛克提出主权在民。卢梭也认为，主权来源于个体独立意志自愿结成的契约，是不可分割、不可让渡、绝对的，人民主权学说被推到了顶峰。康德①深受卢梭的影响，虽其形式上接受了契约理论，但事实上却否认契约的现实存在，在他看来，契约“纯粹是一个理性观念，而非历史事实”。［８］（ｐ３１）主权是绝对的但同时又存在着一些不能逾越的界限。法国大革命还带来了１８世纪和１９世纪上半期的神权主权理论、②世袭制主权理论③以及理性主权理论，④但这几种学说对主权理论的发展贡献不大。后来，在１９世纪的德国，其各邦政治理论经历了从“人民”主权向“国家”主权的发展。［９］（ｐ６９）因传统人民主权学说将“人民”等同于和统治者对立的被统治者，且与１８世纪的契约论和法国大革命的过火行为结合在一起，故遭到了各方观点的夹击。而后衍生的“国家主权”学说被视为体现了更为民主的观念。该学说认为“国家”并非个体的总和，而是一个现实而非拟制的有机体，具有独立的法律人格。国家享有的主权是统一、不可抗拒的且不需承担责任，但主权并非完全没有限制。［１０］（ｐ１０２）
纵观传统主权理论的变迁不难发现，这些学说主要围绕主权的来源、归属、性质、地位等问题展开，解决的问题大多囿于国内政治。由于各时期的主权理论都与当时的社会政治背景密切相关，主权学说还为同时期国内政治的权威及合法性、国内权力的分配以及统治和服从等问题提供了理论依据。虽各主权理论表述不一，但从主权的归属或行使主体角度出发，上述主权理论可归纳为四种学说：君主主权、议会主权、人民主权和国家主权。［１１］（ｐ１１）且具有如下共性：其一，主权的不可分性，即主权者所拥有的最终权力是统一的；其二，主权的绝对性。虽有部分学说认可主权的适当限制，但这些限制中“没有哪个是政治上的限制”。［１２］（ｐ１８５）
（二）国际法上主权理论的变迁
伴随国际法的产生，主权理论在国际法上也得到了进一步延伸和发展。主权概念得以进入国际法领域，则是“国际法之父”雨果·格劳秀斯（１５８３－１６４５）之功。［１３］他是古典自然法学派的代表人物，他在《战争与和平法》一书中阐述了主权是国家在国内的最高统治权，但对外是平等的，认为国家间的行为需要受到国际法的约束。如在《捕获法》中阐明的第１２项法：“非经司法程序，任何国家或公民不得寻求对其他国家或公民行使其权利”。［１４］其后，自然法学派另一代表人物普芬道夫（１６３２－１６９４）指出，主权是最高的，但并非绝对的。并提出了各国的自然平等权，这是他对国际法的一个重要贡献。［１５］英国功利主义法学派创始人杰里米·边沁（１７４８－１８３２）则认为，主权是有限的，对内受到功利考量的制约，对外受到特定国际公约的限制。实在法学派代表人物奥本海（１８５８－１９１９）认为：“主权是最高权威，这在国际上并非意味着高于所有其他国家的法律权威，而是在法律上并不从属于任何其他世俗权威的法律权威。因此，依照最严格和最狭隘的意义，主权含有全面独立的意思，无论在国土以内或在国土以外都是独立的。”［１６］（ｐ９２）规范法学派创始人凯尔森（１８８６－１９７３）则否认主权绝对论，认为国家应受到国际法的支配，国际和平的重要一步是“建立具有强制管辖权的国际法院”。［１７］通过对上述不同国际法学派主权观的分析，可以得出以下共识：其一，主权是国家的基本属性，对内最高，对外独立；其二，国家主权的相对性受到国际法的限制。
受上述国际法理论学派的影响，各国目前持主权肯定论的学者对主权在国际法上的观点具有一定的相似性。英国国际法学者布朗利认为，主权体现了国家与其他国家以及国际组织之间的关系，包含国家领土之上立法权限在内的管辖权。美国学者杰里米·拉布肯认为，主权意指独立。德国学者魏智通认为，“国家主权首先体现在国家只受国际法调整，即国际法的直接效力。除此以外，主权还表现为尊重其他国家主权独立的义务”。［１８］（ｐ２３７）前苏联学者童金认为，“国家主权意味着在本国领土上的无限权利和在国际关系中的独立性”。［１９］（ｐ１１６）我国王铁崖教授认为，“主权在国内是最高的，在国际上是独立的。”［２０］（ｐ６７）梁西教授认为：“国家主权，是国家的根本属性，在国际法上是国家有独立自主地处理其内外事务的权力。主权是每一个国家所固有的，并非外界所赋予。”［２１］（ｐ６４）可见，主权在国际法上一般被认为对内具有最高性，对外意指一国对他国的独立性。有些学者甚至明确提出了内部主权和外部主权的概念。①与此同时，因受到国际政治界务实主义和功能性分析的影响，学界也出现了一些否定主权的观点，如法国公法学家狄骥认为，主权是凭空臆想的虚构，否定了国家主权的客观实在性。［２２］（ｐ１１２）美国国际法学家杰赛普和英国国际法学者布莱尔利也持有类似观点。部分国内学者认为亨金也是主权消亡论者，②对此笔者不敢苟同，因为亨金要摈弃的仅是“主权”词汇，绝非全盘否定主权观念；相反，亨金在国际法上的主权思想极为丰富，远非一语“主权摒弃论”所能概括。
二、亨金在国际法上的主权思想
亨金的主权思想可以分为国内和国际两个层面。国内而言，亨金认为“最终权利（亦即主权）在民，因为合法的政府产生于并且依赖于人民的同意。”［２３］（ｐ６）因其国内主权观并非本文讨论的重点，所以本文将着重分析亨金在国际法上的主权思想。①在亨金看来，“国际法是国际政治体制的规范表述”，［２４］故国际法上主权的探讨也离不开国际政治体制。２０世纪８０年代末，苏联解体、冷战结束，宣告了一个时代的到来——没有意识形态的冲突和核武器带来的毁灭性惧怕。这个改变带来了支配国际体系的政治力量、政治特征、国际价值的改变和修正。［２５］亨金希望，冷战的结束可以使各国不再错误地援用“主权”这论文联盟http://个词汇，这个词语阻碍了国际法以及法律体系中假设和公理的现代化和发展，阻碍了国际立法和国际法的遵守，也阻碍了规制干涉、使用武力的法律和制度的发展，还不利于国际法院以及其他争端解决方式的管辖和判决的发展和现代化。［２６］
（一）两分法的主权观
亨金在《国际法：政治与价值》一书中提到“主权的神话”。认为主权脱胎于国内的君臣观念，是内部概念，在国际关系中“主权”是一个不好的词汇，因为其代替了思维和准确性，且不具有国家之间关系的含义，故这个术语在国际法上不合时宜。进而，亨金提出，“应当‘分解’主权概念，确定‘主权’的内在因素或者源自‘主权’的因素，从而确定在２１世纪的国际体系中那些对‘国家’而言合适的、有用的内容”。［２７］而另外一些粘附在“主权”上的因素则是比喻和假象，应当予以摒弃。对于主权，应当“取其精华、去其糟粕”。
⒈应予保留的内容。主权中一些内在因素构成了当代国家的基本特点和指针，如独立、平等、自治、本国领域内排他性控制和管辖权、作为“人”的国家、领土完整性和权威性、不可干涉性以及作为单一整体的国家等，这些内容体现了国际法上国家合法的主张和价值，构成了国家在国际上正常交往的基本条件，在国际法上仍占有重要地位，应当予以保留。比如，亨金在其《真理与强权》中谈及的自卫权、反对干涉的权利：“宪章关于国家自治的基本义务要求各国允许别国以自己的方式进行内部发展。外部力量不得对承受国的领土完整或政治独立施加重大影响”，［２８］（ｐ６３）这就体现了主权中所含有的领土完整和不可干涉性。再如“国家自治”，亨金认为，正如社会中的人需要自由和追求幸福的权利，国家和政府在国际社会中也需要这种权利。
⒉应予摒弃的内容。主权中除了上述应予保留的内容，在亨金看来还有一些过时的糟粕需要摒弃，因为“这些是没有价值的，甚至对人的价值具有破坏性”，②这些是“有问题的假设和不受欢迎的附加”，［２９］且国内语境中的主权观运用至国际社会带来了歪曲和误解。国际上诸多问题的解决需要各国合作，不仅需要国内体制，还依赖于国际法规制的国际体系。亨金列举了一些主权概念中应当被抛弃的消极因素，如国家发动战争的权利、国家以主权为由拒绝合作的行为：国家主权不意味着孤立主义，不意味着漠不关心和责任的缺失，不意味着拒绝承担义务和不遵守国际条约，不意味着豁免等等。亨金看来，这些传统主权中所含有的糟粕在国际交往中都应予以去除。
（二）务实的主权观
亨金在《国际法：政治与价值》中谈到该书的第三个主题是：“从概念主义到功能主义，从抽象概念的逻辑推断到对人类社会新旧问题实际需求和解决的务实关注”。［３０］这种务实的精神也贯穿于其主权思想中，即使针对主权中那些应予保留的因素，亨金也认为应立足现实，做出适当的限制和调整。
⒈以立法管辖权为视角。管辖权是国家的一项基本权利，也是国家主权的具体体现。传统国际法上主要有属地和属人管辖权，但随着国际交往的增多和法律问题的日益复杂，管辖权的传统分类已不能满足现实需要，新的管辖权类型逐渐产生。如基于国家利益的保护性管辖、基于受害人利益的消极人格管辖以及针对国际公认罪行的普遍管辖权等，这些管辖权已突破传统管辖分类，一定程度上构成了对国家自治和不可干涉的“入侵”。但亨金认为，这些管辖权是应时而生的，满足了现实需求，从功能上起到了积极作用，应予肯定；那些信守主权绝对概念和传统管辖权分类的观念则是不切实际，应当抛弃的。此外，针对国际立法管辖权的冲突，亨金重申了《美国对外关系法重述》中的“合理原则”，③考虑到国际经济生活的复杂性和国际罪行的日益猖獗，亨金提出此原则作为调整立法管辖权基础的时机已经成熟。合理原则充分体现了功能主义理念，与亨金务实的主权观不谋而合。转贴于论文联盟 http://
⒉以国家豁免制度为视角。国家豁免制度主要基于主权中的平等原则，即平等主权主体间无管辖，因而一个国家、国家机构及相应的财产可免于他国审判和实施的管辖，这对保持各国间独立以及友好关系起到了积极的作用。因此，亨金指出豁免制度在国际法上有其相应的功能，应予保留。随着国际上国家与私人间交往的日益频繁，国家作为私主体身份从事的商业性行为也逐渐增多，继续适用绝对的国家豁免制度已产生了法律上的不平等和利益的不平衡。此时，“主权的概念主义已经失去了以往不可抗拒的力量”，［３１］（ｐ３８４）限制豁免理论①应运而生，虽然该理论尚未得到普遍接受，但这并不影响其存续和发展，因为它有着功能上的积极效果，满足了社会发展的实际需求。亨金指出，应当摆脱主权的僵化概念以及绝对豁免，“未来的豁免法应反映该体系的真正需要及其价值，国家的价值和人的价值”，“法律应逐步减少豁免”。［３２］（ｐ３９５）
（三）动态的主权观
亨金指出，“主权的政治含义为国内社会的最高权威，但其被引入国际社会后，就成为国际规制、国际法发展以及人的价值实现的障碍”。［３３］因此，国际法上的主权涵义应当随着国际法以及国际体制的改变而作出动态调整。
⒈以国际人权为视角。亨金认为，“权利意味着善、满足感、幸福和神圣自然的秩序”。［３４］权利内涵上的共性使得“人权概念被认为是普遍和国际的”，［３５］人权问题日益受到国际关注。亨金认为，“自治是国家的一个重要价值，但并非铁律”，［３６］对人的尊重也应该成为主权的一部分内容。此外，国际人权法的特殊实施机制也一定程度上削弱和贬损着国家主权。如自我报告制度②就是“主权减损的一个体现”；［３７］还有国家授予委员会调查、裁决的权力，更无疑是对国家主权的侵蚀。“这种变化在概念上是大的，但在实际上却是小的”。［３８］亨金指出，国家主权正在受到人权运动的威胁，但并没有消失，一方面，基于“事实上人权和人权运动有赖于政府和国家体制”；［３９］另一方面，当一般人权的违反不构成“和平的威胁”时，不允许一国对另一国以违反人权为由采取单边措施，“否则将威胁到国际和平和联合国宪章最初的宗旨，导致单边武力的滥用”。［４０］基于此，亨金主张应当“努力使主权变得与人权更加友好”。［４１］
⒉以国际体系为视角。目前，国际体制仍主要由独立的国家组成，但正悄然发生着变化，个人的地位在国际法上日益受到重视。国际体系正从原有的国家价值向人的价值以及人类整体福利演变，集中体现国家价值的主权含义也随之在改变。正如亨金所指出的，“国际体制已变化，国家不应再沉迷于‘主权’的教条”，“‘主权’并不意味着无法无天，‘主权’包含着同意被规制以及寻求国际良好规制的权利”。［４２］提出国际体系的发展可分为自由、合作、福利三个阶段，目前本质上仍处自由阶段，随着经济全球化的迅猛发展、信息网络的日新月异，互相依赖性推动了国家间的合作，但并未明显减损国家主权。于此同时，人类共同议题的兴起，如环境保护、人权发展、恐怖主义等问题，国家边境更易受到侵犯，若各国仍信守自治和不可干涉不可动摇的话，则“没有一个主权国家能够有足够的‘主权’来解决上述问题”。［４３］
三、亨金在国际法上主权思想的现实意义
（一）在国际人权法方面
伴随着第二次世界大战带给人类的前所未有的灾难，人权问题日渐受到国际社会关注，人的价值也不断渗入国家价值，冲击并修正着国家主权，也促进了国际人权法的发展。其一，在国际人权立法上。世界人权运动是由《联合国宪章》③发起规划的，［４４］（ｐ５１５）并“刺破了国家边界和主权的面纱”。［４５］而《世界人权宣言》的重大意义在于有效促使了人权观念自愿和普遍的接受。随后，国际人权公约逐渐增多，如《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。还有涉及特定权利的公约及地区性公约，如《防止和惩治灭绝种族罪公约》、《欧洲人权公约》等。每项公约均是国家间的协议，以各国承认并尊重为条件。可见，国际人权公约的发展，体现着国家主权的让步和限制，也印证了亨金辩证、动态的主权观。此外，人权非条约法也有增长势头，该立法形式源于对南非种族隔离的国际反应，第三世界国家及其他一些国家认为这种行为非法，尽管当时南非共和国强烈反对，但仍不能阻碍“种族隔离为非法”该非条约法的产生。其二，在国际人权法实施上。国际人权法的实施不同于其他国际法，因为履行国际人权法最终是国内的事情，故国际上建立了一套特别的实施机制。根据国际条约设立的人权委员会是条约的监视机构，接受国家有关履行条约承诺的报告，有的委员会还取得了调查权，可以为了调查某些信息访问特定国家的领土，如《反酷刑公约》下的反酷刑委员会。有的地区性人权公约还设立了人权法院，受理侵犯人权的指控。此外，国际政治机构也推动着人权法的实施，如联合国下属各机构通过谴责、制裁的决议对侵犯人权的国家和行为进行指控。当某些国家和地区出现威胁国际和平与安全的违反人权的行为时，联合国安理会还可通过做出经济制裁、军事行动的决定或建议进行集体人道主义干预。同时也应看到国际人权法发展面临的障碍，基于国家的不可干涉性，国家价值还在对权利施加种种限制，如人权中的一些权利尚未得到承认、公约的保留事项等，故亨金希望“各国不要将主权作为人权保护的障碍、不关心的借口或孤立主义，而是体现出一种责任和机遇来保卫人权”。［４６］
（二）在国际立法方面
国际法上主要有两个法律渊源：条约和习惯。从本质上讲，两者都有赖于“国家同意”原则——体现了国家自治和主权。目前，主权的神话、对国家自治与不可干涉的承诺仍是制定所需法律和有效实施已有法律的主要障碍。［４７］（ｐ４２１－４２２）亨金主张，主权观应根据国际政治体系的变化适时调整，不拘泥于概念本身，从现实和效果出发看待主权，有利于对国际问题达成共识。目前，国家同意这一前提已有放松之势，有效促进了国际立法的发展。首先，各个领域国际条约不断增多的现实充分体现了国家对主权的自我限制。其次，在国际习惯法上。比如，新设立的国家必须接受其进入国际体制前已经存在的国际习惯法，而不能援用“国家不同意原则”主张该习惯法对其不适用，即“作为加入国际体系的条件，所有的‘俱乐部’规则对新国家有约束力”。［４８］另外，现代国际立法上还存在一种趋势——以习惯为手段来替代条约进行有目的立法，［４９］如规制核武器以及种族隔离的相关习惯法。这种“习惯立法”可规避“国家同意”产生的障碍，约束那些本来不同意签订国际条约但对习惯默认的国家。“有目的的习惯法在功能上是令人满意的，虽然在概念上并非如此”，因为“其源于国际体制的同意而非国家的同意”。［５０］最后，从国际强行法看，它是“国家同意”的例外，其不以所有国家的同意为前提，也不允许任何国家的反对。二战后，国际体制接受了强行法，并认为其是最高的、不可贬损的法，如禁止使用武力、禁止种族灭绝、种族隔离等，因为这些法律某种程度上“反映了当代国际政治、道德的内在直觉”。［５１］上述国际立法的现实体现了主权在国际立法的限制和贬损，从而也充分印证了亨金主权思想的合理性。
（三）在国际秩序方面
目前，国际秩序呈现出无政府状态、单边主义倾向、不安定因素增多等特征。亨金敏锐地观察到了国际秩序的现状，指出传统主权概念的弊端，并要求根据国际体系的现实调整主权观，以利于公平和福利的国际秩序的创设。其主权思想对未来国际秩序构建的意义体现在三方面：其一，从自由到福利的国际价值秩序。目前的国际社会中，尚不存在超国家的世界政府，各国往往基于国家自治从己国利益出发行事，国际秩序呈现出一种自由的状态。然而，国际人权运动的发展和国际共同议题的出现，各国逐渐意识到人的价值和全人类的整个利益，“国家主权不意味着无政府状态”，［５２］国家自治和不可干涉的绝对性有所松动，国际秩序朝着全人类的福利方向发展。其二，从单边到多边的经济合作体系。以美国为首的一些大国在诸多问题上奉行单边主义的现象时有发生，如美国利用其关税法中的第３３７条款对进口贸易中侵犯美国知识产权的国家实施单方制裁。随着全球经济一体化进程的加剧，各类国际经济条约不断产生，各国间的合作日益密切。特别是ｗｔｏ出现后，国家间贸易争端可诉诸于其争端解决机构，各国在经济领域的争端趋于多边体制解决。其三，从不安定到和平与安全的国际政治秩序。目前，国际上基于种族、宗教、恐怖主义等问题的各类冲突层出不穷，不安定因素仍继续存在。有些国家还借用民主、人权以及反恐等名义公然对他国进行干涉甚而使用武力，如美国在１９８３年以打击恐怖主义为名对利比亚实施的轰炸，１９９３年又以消除伊拉克大规模杀伤性武器为由对伊拉克发动了所谓“先发制人”的自卫。亨金对美国的上述行为表示了质疑，并认为如果一味扩大“武装进攻和自卫的含义，增加禁止使用武力规定的例外和允许军事干涉的情形，将会破坏宪章法则和世界大战后建立起来的国际秩序。”［５３］（ｐ６０）各国只有通过平等交往、尊重国际法、利用国际机制化解冲突和矛盾，才能稳步推动国际秩序向和平与安全迈进。
主权学说的演进史已经说明，主权概念的进化来自对现实问题的思考，主权并非一成不变，而是随着时代发展不断获取新的内涵和价值。亨金并未拘泥于概念本身对主权内涵、地位、性质等作微观界定，而是将国际法上的主权视为一个变化的概念，促进其与时俱进的发展。作为一个务实主义者，亨金也看到了现实中主权的变化是微小而缓慢的，因为仍有许多国家撑着“主权”的大旗抵制国际规制与合作。不管现实如何，亨金还是在呐喊：“为了使人们能够生活在一个有尊严的世界上，各国应在行使主权时，同意国际规制并帮助建立良好的国际秩序”。［５４］同时，当代国际法上主权的探讨离不开人权，正如著名学者王逸舟提出的那样，“代表时代特征的主权观念，必须放在一种全面的人权观之下加以透视”。［５５］总之，紧扣国际法理论和实践的脉动旋律，用辩证、务实、变化的眼光看待和发展主权理论，就是亨金主权思想给我们的启示。转贴于论文联盟 http://
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