第五章 上诉审查程序的若干不足及改进建议
第一节 WTO上诉审查程序的若干不足
WTO上诉审查程序确立以来的实践表明，从总体上讲它获得了相当大的成功。但作为一种用以解决国际争端的重要程序，值得我们重视的是，它依然存在诸多缺陷和不足，这些缺陷和不足主要表现在以下几个方面：
一、上诉审限规定与人员设置存在矛盾
各成员方日益参与到WTO争端解决体系当中，这种参与的增加是一个积极的发展，但这也意味着上诉机构正承受日益增大的工作负担。
我们知道DSU对上诉机构提交报告的最后日期有严格的要求，根据DSU第17条第5款的规定：诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60天。当上诉机构认为不能在60天内提交报告时，应书面通知DSB迟延的原因及提交报告的估计期限。但该诉讼程序决不能超过90天。另一方面，DSU还提倡上诉机构能够尽量加快上诉程序，DSU第17条第5款规定：在决定其时间表时，上诉机构应考虑第4条第9款的规定，即在紧急案件中，包括有关易腐货物的案件，争端各方、专家组及上诉机构应尽一切努力和最大可能加快诉讼程序。在《补贴与反补贴措施协议》（Agreement on Subsidy and Countervailing Measures ，以下简称SCM ）中第4条第9款也有同样的要求, 该协议附件I规定的上诉复审工作程序包括了一个关于禁止使用补贴的迅捷上诉时间表，该时间表规定的时间期限为30至60日。
从实际运行的情况来看，在1996年至1999年期间，上诉机构每年受理的案件已经从开始时的4件上升到9件，增长了1倍多。一般说来，上诉机构能够遵守90日的绝对时限，但却无法满足作为一般规定的60日时限。一些上诉程序甚至超过了90日的最终期限。如在美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施（DS26、DS48）案 中，从1997年9月24日欧盟向DSB提出上诉，到1998年1月18日上诉机构报告作出，上诉程序持续了114天。而对禁止补贴使用的迅捷程序进行的首次尝试则导致当事方和上诉机构达成一项双边协议，该协议认为60日的绝对期限是不符合实际的。因此，在加拿大诉巴西飞机出口补贴（DS46）案和巴西诉加拿大影响民用飞机出口措施（DS70）案中，尽管最后期限被延长为90日，但实际的审结时间却为91日。自提起上诉之日起至上诉机构作出报告，这段期间的长度平均每年递增10%.1996年上诉案件的平均审结时间为70天。1997年该数字就增长到了78.2天，1998年增长到了83.5天，1999年为90.1天——该数字恰好达到了绝对时限。
根据DSU第17条第1款的规定，常设上诉机构应由7人组成，任何一个案件应由其中3人任职审理。在作出裁决的时候，审理案件的 3名上诉机构成员要遵守“共同掌权”原则，即在他们作出最终决定之前应与其他4名成员交换意见，这种作法有助于提高上诉机构司法的一致性，但也明显增加了整个上诉程序所占用的时间。而且由于上诉机构的成员不是专职的，他们必须先到达日内瓦，然后再进行商议，这又给WTO体系增加了额外的压力。
实践证明，绝大部分的案件在专家组报告下发之后都被当事人提起了上诉，DSU设置的中期评审程序并没有起到减少上诉审查的应有作用。伴随上诉案件的增加，上诉机构疲于奔命，现有人力资源已不能满足实际需要，上诉机构人员设置与审限规定的矛盾也就变得日益突出，制约了上诉审查程序所应发挥的作用。
二、发回重审权缺位
所谓发回重审是指上级法院依照二审程序，撤消一审判决裁定，将案件发回原审法院重新审理的诉讼活动 .相应地，发回重审权是指上诉法院撤消原判决裁定，把案件发回原审法院重新审理的权力。对部分案件发回重审主要目的是为了防止上诉法院对上诉案件中一些问题直接作出实体改判，从而确保当事人上诉机会的存在，并在更大程度上维护裁判的公正性。
根据DSU第17条第6款的规定，上诉机构对于事实问题不予审查，审查的问题仅限于专家小组报告中的法律问题和专家小组对法律所做出的解释。不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可以涉及但专家小组报告没有涉及的法律问题排除在外。DSU第17条第13款还规定：上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。这也就是说，上诉机构对专家组的报告只能是维持、修改或撤销，而没有发回重审的权利。没有发回重审权，上诉机构在审查专家组报告时，对于专家组已经做出裁决或结论的问题，上诉机构自然可以依照上述规定予以维持、修改或推翻。但如果有关的案件事实不太清楚或专家组对有关应做出决定的事项未做出决定时，上诉机构该如何行事呢？
上诉机构没有将案件发回专家组重审的权力，在过去的九年里，这种情况不断地导致问题的出现和裁决的不一致。当上诉机构面对一件在正常情况下它会将其发回的案件时，上诉机构一般会采取两种替代措施。 第一种替代措施是，上诉机构自己动手，对需作决定的问题做出决定。如在委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案中，“专家组认为美国的措施不符合GATT第20条（g）的第一句话，所以没有对其是否符合该项规定的第二句话及是否符合第20条前言的要求进行讨论，而是上诉机构在推翻专家组的结论后，就直接决定自己对这两个问题进行分析。” 在美国诉加拿大影响期刊进口措施（DS31）案中，“本案中争端双方并没有明确提出关于GATT第3条第2款第二句的适用，专家组的分析与裁定也没有关于这一问题的内容，上诉机构是否有权审理此问题，成为上诉程序的一个关键问题。本案上诉机构的结论是：第3条第2款第一句与第二句之间有紧密联系，它们规定的义务是联系在一起的，由于上诉机构已经推翻了专家组关于第一句的结论，它就应该对是否符合第二句做出自己的分析。” 上诉机构的这种做法现在已成为定例，并被称作“作完善分析” （completing the analysis）。
第二种替代措施是，撤销专家组的法律调查结果和结论，要求争端当事方重新提起申诉，组成新的专家组再次进行审理。如在加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施（DS18） 案中所涉及的一个问题上，尽管上诉机构对此案的其他问题作出了完善，且推翻了专家组认为澳大利亚违反了SPS协议第5条第6款规定的裁决，但却不愿依据不同的理由对澳大利亚是否违反上述条款问题作出裁决。上诉机构认为“专家组寻求事实的不充分以及当事方无争议的事实的不足”阻止了上诉机构对此问题作出裁决。同样，在美国诉欧盟、英国、爱尔兰计算机设备进口海关分类（DS62、DS67、DS68） 案中，上诉机构推翻了专家组在一个问题上的法律结论，但并没有对整个案件的分析进行完善。
第一种替代措施即“作完善分析”的做法，实际上也就相当于进行重新审查，而并非“再审”，这显然违背了设立上诉机构以纠正专家组程序中可能出现的错误的初衷，也侵犯了争端当事方的上诉权利。而且从另一个角度来讲，由于争端当事方诉诸上诉程序的比例很高，如截止2002年1月1日已通过的56件专家组报告中，就有41件被提起上诉，如果专家组报告都要由上诉机构来做这种“作完善分析” ，这对它来说将是一个十分沉重的负担。而第二种替代措施则等于将已近解决终点的争端当事方再次推回到起点，因为它们不得不重新在专家组阶段启动一个新的程序，以寻求争议的解决。
DSU当初不赋予上诉机构发回重审的权利，主要是担心发回重审权会导致争端在专家小组和上诉机构之间推诿，从而影响办案效率，其实这种情况在世贸组织中发生的可能性并不大。但发回重审权的缺位，却使上诉审查程序无论是在理论上还是在实践中都陷入了“二难命题”，直接影响到了成
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