专向性是《补贴与反补贴措施协定》(以下简称《SCM协定》)中的核心概念之一。一方面补贴的专向性被认为是平衡国家经济主权与公平贸易的重要砝码之一；另一方面，“专向性”决定了某一补贴措施是否属于《SCM协定》调整范围，也是一成员能否对该补贴采取反补贴措施的先决条件。GATT1947和1979年的《补贴与反补贴守则》并没有对补贴的专向性作出明确的规定，直到1994年《SCM协定》才正式在国际法层面确立补贴的专向性立法。“从经济观点上说，补贴若是普遍给予整个社会方方面面的和社会各生产部门的，就不具有‘扭曲’作用，或者说在此情况下扭曲作用很小。所以普遍授予的补贴——即非专向性的补贴，不应该是‘可起诉的’”①。
一、《SCM协定》中补贴专向性的界定及类别
(一)补贴专向性的界定
补贴专向性(specificity)是指“当存在某外国政府影响其出口的补贴时，对于进口国而言，为了以反补贴税来对付，必须确定该补贴是‘特定的’，并不是‘一般可行’，从而在出口国，任何人都可以利用它”②。专向性是与“普遍授予”和“一般可行”相对应的概念。
补贴专向性最早是在美国立法和实践的过程中逐渐确立和发展起来的，是判定成员方政府是否将补贴只授予其管辖范围内的特定企业、产业或地区而使特定企业或产业相对其他企业或产业来说获得不对等的竞争优势，从而对国际贸易产生严重扭曲作用的标准；同时，补贴专向性标准也可以有效遏制个别成员滥用反补贴措施的贸易保护主义倾向。
(二)补贴专向性的类别
根据《SCM协定》第2条“专向性”的规定，补贴的专向性主要可归纳为以下四种类型：企业专向性、产业专向性、地区专向性和拟制专向性。
1.企业专向性(enterprise specificity)是指补贴授予机关将补贴的获得限于其管辖范围内的特定企业或企业群。如我国为吸引外资而给予外商投资企业“两免三减半”的所得税优惠政策，由于我国中央及地方各级政府仅将该优惠措施给予其范围内的外商投资企业，从而具有企业专向性。
2.产业专向性(industry specificity)是指补贴授予机关将补贴的获得限于其管辖范围内的特定产业或产业群。如某国政府为了鼓励本国钢铁行业的发展而为本国钢铁企业提供100亿美元的无息贷款，由于该贷款只是针对本国的钢铁企业发放的，因此该补贴措施具有产业专向性。
3.地区专向性(region specificity)是指补贴授予机关将补贴的获得限于其管辖范围内的特定区域的企业或产业。如我国广泛存在的在经济特区及各级经济技术开发区、高新技术开发区实施的各种优惠措施。
4.拟制专向性(fiction specificity)是指任何属于《SCM协定》第3条规定范围内的补贴，即禁止性补贴。③根据《SCM协定》第3条的规定，禁止性补贴包括两类补贴：出口补贴(export subsidy)和进口替代补贴(import institution subsidy)。前者以出口实绩为获得补贴的条件或条件之一；而后者以使用国产产品为获得补贴的条件或条件之一。如2000年5月18日国家税务总局发布的《外商投资企业和外国企业购买国产设备投资抵免企业所得税管理办法》中即涉及典型的进口替代补贴。
其中企业专向性、产业专向性和地区专向性的确定应依据肯定性证据明确证明，④而拟制专向性只需证明存在出口补贴或进口替代补贴即应被视为存在专向性，无须另行以肯定性证据进行证明。
二、《SCM协定》中补贴专向性的判定
现实情况是，任何补贴都只能是符合一定条件的企业或产业才能使用，因此在实践中判定一项补贴是否具有专向性，并不是十分容易的事情。《SCM协定》第2条规定了判定补贴是否具有专向性的标准，包括法律上的专向性和事实上的专向性。⑤
(一)法律专向性的判定
法律专向性(de jure specificity)是指补贴授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于其管辖范围的企业、产业或企业、产业群。如上文提到的《外商投资企业和外国企业购买国产设备投资抵免企业所得税管理办法》，仅从其名称上就可判定其具有法律专向性。但现实中不可能存在可以被任何企业或产业使用的补贴，如被认为是非专向性补贴典型的一般基础设施(如道路、桥梁等)也不是任何人都可以事实上使用到的。《SCM协定》第2.1(b)条及注释2还规定了可排除专向性的情形，如补贴符合以下条件，则可认定该补贴不存在专向性：1.补贴授予机关或其运作所根据的立法制定适用于获得补贴资格和补贴数量的客观标准或条件是中立的标准或条件，不仅仅优惠某些企业，且属经济性质，并水平适用(如雇员的数量或企业的大小)。2.获得补贴的资格为自动的，且此类标准和条件得到严格遵守。3.此类标准和条件必须在法律、法规或其他官方文件中明确说明，以便能够进行核实。
虽然法律专向性较容易认定，但由于现代各国授予补贴的多样性和隐蔽性，一国政府很少在法律法规中明确将某项补贴授予某企业或产业，所以在反补贴案件中被认定为法律专向性的补贴越来越少。
(二)事实专向性的判定
事实专向性(de facto specificity)是指虽然某项补贴不具有法律专向性，但如果该项补贴在实施过程中其“中性的标准或条件”并没有得到严格遵守，实际执行的结果是只有特定企业或产业实际使用了该项补贴，或特定企业产业被授予绝大部分补贴，则该项补贴仍可被认定为具有专向性，即事实专向性。如在对墨西哥的碳黑反补贴案中，美国国际贸易法院最终裁决认为，虽然在名义上任何希望购买碳黑的人都可以获得，但实际上在墨西哥只有两家生产厂家使用碳黑作为生产原料，因此认定该补贴具有事实专向性。⑥
根据《SCM协定》第2.1(c)条及注释3的规定，在判定事实专向性时应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度，及已经实施补贴计划的持续时间，同时还可考虑下列因素：1.是否由有限数量的某些企业或产业使用补贴计划；2.是否由某些企业或产业主要使用补贴；3.是否给予某些企业或产业不成比例的大量补贴；4.补贴授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定方式，应特别考虑补贴申请被拒绝或获得批准的频率，及作出此类决定的理由。
三、《SCM协定》补贴专向性判定中的具体问题分析
补贴具有专向性是判断该补贴是否应受反补贴措施制裁的前提[1](P.67)。通过专向性标准对补贴进行过滤筛选，既对补贴进行规制，同时也对反补贴措施进行限制；既可在一定程度上防止补贴造成的经济扭曲，又可在一定程度上降低滥用反补贴税造成经济扭曲的可能性[2](P.90)。由于《SCM协定》中关于补贴专向性的规定比较抽象，对许多具体概念没有作出明确规定，导致各成员方的不同理解并在实践中产生争议。以下笔者结合WTO争端解决机构(DSB)的案例及多哈回合谈判中的提案对补贴专向性判定中涉及的如“产业”、“主观意图”及事实专向性问题应考虑的因素进行探讨。
(一)“产业(industry)”的界定
如果某项补贴在法律或事实上被授予特定产业或产业群，则该项补贴具有产业专向性。《SCM协定》既没有对“产业”作出明确的界定，也没有对如何理解该概念给出任何指导性的意见。因此对于“产业”的理解将直接影响补贴专向性的认定，不同的理解甚至会得出截然不同的结论。在DSB处理的补贴争议案件中，“美国－加拿大软木案IV”对“产业”的讨论相对较多。申诉方加拿大认为“产业”应以产品为基础作为检验标准，在援引《SCM协定》第5部分“国内产业”的概念后，得出结论：《SCM协定》第2条中的“产业”应理解为“从事生产相似产品的企业”；作为被诉方的美国反对加拿大的这一观点，它认为专向性针对的不是“产品”，而是“企业”或“产业”⑦；专家组倾向采纳美国的意见，它首先援引了《牛津新简明词典》中“产业”的定义，即“生产性劳动的某一特定形式或分支；贸易、制造业”，然后指出《SCM协定》第2条“产业”一词并不指代生产具体产品或最终产品的企业。同一产业可能生产各种最终产品，但并不妨碍构成第2条所指的“产业”。⑧
在多哈回合谈判中加拿大曾经专门就“专向性”问题提出议案，其中涉及对《SCM协定》第2条中“产业”一词的理解时，加拿大建议在第2条第4款增加“依据有关产业分类的国际标准”⑨的规定，以增强判定补贴专向性的确定性。加拿大同时建议以《联合国所有经济活动产业分类国际标准》(United Nations International Standard Industrial Classification of All Economic Activities, ISIC)作为产业分类的国际标准。⑩
笔者认为，“美国－加拿大软木案IV”中专家组并没有提出界定“产业”的一般性标准，加拿大在多哈回合谈判提案中的“国际标准”值得肯定，但何谓“有关产业分类的国际标准”？以ISIC作为产业分类的国际标准合适与否还有待于实践的验证，而将其作为产业分类的惟一国际标准的观点已经引起一些成员方的反对，“援引联合国ISIC作为调查机构或WTO争端解决专家组界定企业或产业时一个证据来源是合理的，但不能将ISIC作为产业分类的惟一国际标准”(11)。
“WTO争端解决的条约解释通则就是，普遍适用《维也纳条约法公约》第31条，根据有效解释原则，以条约用语的词典含义为基础，结合特定的上下文，并考虑条约宗旨而善意作出惟一的解释”[3](P.123)。笔者认为，根据《维也纳条约法公约》第31条的规定及WTO争端解决的实践，应结合相关的条约上下文来确定此处“产业”的含义。《SCM协定》第16条专门对“国内产业(domestic industry)”有明确的界定，“就本协定而言，‘国内产业’……应解释为指同类产品的国内生产者全体，或指总产量构成同类产品国内总产量主要部分的国内生产者。”虽然其中的“同类产品(like product)”和“主要部分(major proportion)”有待进一步澄清，结合条约上下文确定此处“产业”的范围仍可作为权宜之计。因此，占生产同类产品国内总产量主要部分的国内生产者即可构成一个产业。
(二)事实专向性认定中的政府的主观故意(intent)
如果政府在制定补贴政策时并没有为某些企业或产业提供补贴的意图，但由于补贴利益的“固有属性(inherent characteristics)”，补贴政策实施的结果却是只有个别企业或产业被授予补贴，那么该项补贴应否被认定为事实专向性？
在“美国－加拿大软木案IV”中，加拿大提出有限企业使用(立木采伐权)计划是由于林业资源的特性和地区经济的多样性所决定的。被授予利益的固有属性限制了计划使用者的数量。(12)美国则认为，根据《SCM协定》第2条的规定，加拿大要求美国在作出专向性判断时，需审查补贴授予机关是否存在导致补贴计划被授予有限企业故意的做法是没有依据的。(13)本案专家组同意美国的意见，“我们注意到，由补贴利益的固有属性所导致的补贴有限可获性并不能认为属于《SCM协定》第2条第1款b项中的脚注2意义上的‘客观’标准”(14)。
笔者认为，补贴授予机关往往利用自由裁量权使某项非法律专向性的补贴被授予特定企业或产业，从而具有事实专向性。《SCM协定》没有任何条文要求调查机构或DSB有义务审查补贴授予机关的主观过错，因此本案专家组的结论是正确的。究其原因，主要有以下两点：第一，实践中补贴授予机关是否存在主观过错本身很难举证，也很难审查和认定；第二，WTO协定中的救济措施极少有要求考虑主观过错的考量，适用救济措施的前提是“利益的丧失或减损”或“利益的失衡”，这也是WTO设置不违法之诉制度的初衷。因此，补贴授予机关存在主观过错仅能作为证明事实专向性的参考因素之一，但补贴的事实专向性认定不必查明补贴授予机关存在主观过错，只需证明有事实专向性的客观事实即可认定。
(三)在判定事实专向性时的四项考虑因素
根据《SCM协定》第2条第1款c项及注释3的规定，除应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度及已经实施补贴计划的持续时间外，在判定事实专向性时还需考虑以下四项因素：是否由有限数量的某些企业或产业使用补贴计划；是否由某些企业或产业主要使用补贴；是否给予某些企业或产业不成比例的大量补贴；补贴授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定方式，应特别考虑补贴申请被拒绝或获得批准的频率，及作出此类决定的理由。在实践中，判定事实专向性时是否需考虑上述所有四项因素？满足其中一项因素能否认定为具有事实专向性？
在“美国－加拿大软木案IV”中，加拿大认为，事实专向性的判定应至少审查《SCM协定》第2条第1款c项所列的全部四项因素，并考虑加拿大经济活动的多样性。(15)美国承认《SCM协定》第2条第1款c项要求补贴调查机关必须考虑补贴授予机关管辖范围内经济活动多样性程度，但认为存在有限使用者就足以认定该项补贴具有专向性。(16)即四项因素中只要认定其中的一项就可以判定事实专向性。本案专家组支持美国的观点，认为此处使用的动词是“可以(may)”而不是“必须(shall)”，这就表明如果有理由认为补贴在事实上是专向性的，调查机关可以去调查四项因素中的任何一项。(17)
在多哈回合谈判中，加拿大进一步提出，衡量这些因素应有更加明确的指导原则，因此应在《SCM协定》第2条第1款c项的第2句和第3句之间增加以下内容：“这些因素应从事实的整体来综合评价，其中的一个或几个(因素)并不必然提供决定性指导”(18)。
笔者认为，就“美国－加拿大软木案IV”而言，专家组从条约解释的角度得出的结论也许是正确的，但从严肃补贴与反补贴纪律，防止调查机关根据片面因素武断做出事实专向性判定的角度来看，该结论又是值得商榷的。虽然有不少成员反对加拿大的提案，(19)但该提案对于限制补贴调查机关的自由裁量权，遏制个别成员滥用反补贴措施推行贸易保护主义的势头无疑具有积极意义。事实上，已有一些案件中的专家组(如欧共体DRAMS反补贴案(20))认为在事实专向性认定时应对这四项因素加以综合考虑。
四、我国反补贴立法中的补贴专向性及完善建议
(一)我国反补贴立法中的补贴专向性
我国现行立法中关于补贴专向性的规定集中于2004年3月31日修订的《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称2004年《反补贴条例》)第4条，共3款。总体上来说，我国现行立法中的补贴专向性规定与《SCM协定》基本相符，但仍存在一定的差距。同时，由于我国迄今为止仅仅经历四次完整的反补贴调查实践，(21)因此现有立法中不乏缺少可操作性的规定。虽然有学者建议，“如果运用立法技巧赋予本国调查机关更多的自由裁量权，使本国调查机关更具灵活性，规避其他成员方的挑战，并最终实现立法目标——在符合WTO规则的同时，使国内产业得到更好的保护获得更大的发展空间，是应该值得鼓励的。”[4](P.467)但通过适当的立法技巧赋予本国调查机关更多的自由裁量权，虽可更好地保护国内产业，也可能会滋生腐败和产生更多的争议，及至招致报复。
(二)我国现行立法中补贴专向性规定的缺陷与完善建议
1.没有明确区分补贴专向性判定的方式
2004年《反补贴条例》第4条第2款和第3款分别规定了具有专向性的五种情形和确定补贴专向性时应当考虑的因素。笔者认为，这两款由于没有明确区分补贴专向性判定的方式，造成了理解上的歧义。如第3款中规定的“在确定补贴专向性时，还应当考虑……”，此处规定的应当考虑的各项因素是在所有确定补贴专向性时都应当考虑，还是只需在确定补贴的事实专向性时才需要考虑？依据《SCM协定》的规定和其他国家的实践，某项补贴只要具有法律上的专向性即可直接认定为具有专向性；只有在其不具有法律专向性时才去审查该项补贴是否具有事实上的专向性，而且只有在进行事实专向性认定时才需考虑上述因素。
笔者建议应在反补贴立法中体现法律专向性和事实专向性的区分，具体条文设计如下：第2款改为“具有下列情形之一的补贴，具有法律专向性……”第3款改为“如某项补贴依据第2款规定不具有法律专向性，但有理由认为其可能具有事实上的专向性，则可进行事实专向性的审查。在确定补贴事实专向性时……”
2.没有区分需证明的专向性和可推定的专向性
《SCM协定》第2条第3款规定：“任何属于第3条规定范围内的补贴应被视为专向性补贴(shall be deemed to be specific)。”而第3条规定的补贴为出口补贴和进口替代补贴，即禁止性补贴应被直接推定为具有专向性。除禁止性补贴具有拟制专向性外，要证明可诉补贴具有专向性，“必须依据肯定性证据明确证明(shall be clearly substantiated on the basis of positive evidence)”(22)。但我国现行立法并没有做此区分。
笔者建议增加一款作为《反补贴条例》第4条的第4款，具体内容如下：“任何第2款第4、5两项范围内的补贴应被视为专向性补贴。根据本条规定对专向性的确定应依据肯定性证据明确证明。”
3.没有区分事实专向性认定中的考虑因素
根据《SCM协定》第2.1(c)条及注释3的规定，在判定事实专向性时应当(shall)考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度，及已经实施补贴计划的持续时间，除此之外还可以(may)考虑使用补贴计划的企业数量等四项因素。从DSB现有案例和多数国家的实践来看，在事实专向性认定中该四项因素无需综合考虑，只需证明其中一项因素即可认定该项补贴具有事实专向性。2004年《反补贴条例》第4条第3款仅笼统规定“在确定补贴专向性时，还应当考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的比例、时间以及给予补贴的方式等因素”。一方面，现行立法中所列明需要考虑的因素中没有包括《SCM协定》规定应当考虑的“授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度”，不符合《SCM协定》的规定；另一方面，现行立法要求我国调查机关“应当”考虑所列因素，无疑限制了我国调查机关的自由裁量权，增加了我国反补贴调查的行政成本。
笔者建议明确区分事实专向性认定中考虑因素，为此，2004年《反补贴条例》第4条第3款应改为，“在确定补贴事实专向性时，应当考虑出口国(地区)经济活动的多样性程度和企业受补贴的时间，同时还可考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例以及给予补贴的方式等因素”。
综上所述，笔者建议对2004年《反补贴条例》第4条进行修改，其具体内容如下：依照本条例进行调查、采取反补贴措施的补贴，必须具有专向性。具有下列情形之一的补贴，具有法律专向性：(一)由出口国(地区)政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；(二)由出口国(地区)法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；(三)指定特定区域内的企业、产业获得的补贴；(四)以出口实绩为条件获得的补贴，包括本条例所附出口补贴清单列举的各项补贴；(五)以使用本国(地区)产品替代进口产品为条件获得的补贴。如某项补贴依据第2款规定不具有法律专向性，但有理由认为其可能具有事实上的专向性，则可进行事实专向性的审查。在确定补贴事实专向性时，应当考虑出口国(地区)经济活动的多样性程度和企业受补贴的时间，同时还可考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例以及给予补贴的方式等因素。
任何第2款第4、5两项范围内的补贴应被视为专向性补贴。根据本条规定对专向性的确定应依据肯定性证据明确证明。
注释：
①John H. Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations. Cambridge, MA; MIT Press, 1997. pp. 296-297.
②同上注，p. 297。
③ASCM art, 2. 3.
④ASCM art, 2. 4.
⑤有学者认为补贴专向性的判定标准包括法律上的专向性、事实上的专向性、地理上的专向性和拟制上的专向性，如甘瑛著：《国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究》，第84－87页。笔者认为该观点是将补贴专向性的类别与判定标准混为一谈。无论是企业专业向性、产业专向性、地区专向性还是拟制专向性的认定都应从法律上或事实上进行判定。
⑥Cabot Corporation, Plaintiff-Appellee, v. the United States, Defendant-Appellant, Hules Mexicanos, S. A. and Negromex, S. A., Intervenors-Appellants., 788 F. 2d 1539 (Fed. Cir. 1986).
⑦US-lubmercvdsfinal(panel). WT/DS257/R(2003). para. 4.49-4.51.
⑧同上注，para. 7. 120.
⑨The amended provision would thus read: "Any determination of specificity under the provisions of this Article shall be in accordance with international standard industrial classification and clearly substantiated on the basis of positive evidence." See: Negotiating Group on Rules-Specificity-Communication from Canada. TN/RL/GEN/6, 14 July 2004.
⑩Negotiating Group on Rules-Specificity-Communication from Canada. TN/RL/GEN/6, 14 July 2004.
(11)Negotiating Group on Rules-Specificity-Paper from Brazil. TN/RL/W/191, 16 November 2005.
(12)US-lubmercvdsfinal(panel) WT/DS257/R(2003). para. 7. 108.
(13)同上注，para. 7. 110.
(14)同上注，p. 179.
(15)US-lubmercvdsfinal(panel) WT/DS257/R(2003). para. 7. 108.
(16)US-lubmercvdsfinal(panel) WT/DS257/R(2003), para. 7. 113.
(17)同上注，para. 7. 123.
(18)Accordingly, the following phrase should be added between the second and third sentences of Article 2.1 (e): "These factors shall be evaluated based on the totality of the facts, and no one or several of them can necessarily give decisive guidance." See: Negotiating Group on Rules-Specificity-Communication from Canada. TN/RIMGEN/6, 14 July 2004. para. 13.
(19)如巴西主要从分析现有条约文本的角度批驳加拿大的提案，See. Negotiating Group on Rules-Specificity-Paper from Brazil. TN/RI/W/191, 16 November 2005. para. 10－15.
(20)EC-dramscvd(panel), WT/DS299/R. para. 7.230.
(21)其中针对美国产品启动了三起反补贴调查，取向电工钢案、白羽肉鸡案和汽车案都已经作出最终裁定；2010年8月30日针对欧盟马铃薯淀粉发起反补贴调查，已于2011年9月16日作出最终裁定。
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