论文摘要 从非法证据排除规则的历史渊源入手，在充分肯定我国修改后的《刑诉法》对于非法证据排除的法治进步的同时，指出对沉默权的进一步实质性规定是实现我国法治的必由之路。
论文关键词 非法证据排除规则 历史渊源 沉默权期许
一、非法证据排除规则的历史溯源
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 的决定》，这是《新刑诉法》继1996年之后又一次具有重大意义的修改，是以国家立法的形式对近十几年来司法改革成果的肯定。《新刑诉法》第二条中开宗明义“……维护社会主义法制，尊重和保障人权……”首次将人权保障写入了《新刑诉法》，在清华大学林建伟教授的眼中虽有“口号增补”之虞，但笔者更愿意相信这是非法证据排除规则在人权保障上的历史突破，语微体大。
非法证据排除制度是有关非法证据排除规则和排除程序、配套制度的协调等一系列规定的总称，它不仅反映了一国对刑事证据的基本司法态度，更彰显着一国法治文明的发展水平。追根溯源，非法证据排除规则出自于美国宪法判例，而非成文宪法的规定。美国宪法1791年的前10条修正案概括性地规定了公民的基本权利。其中第4-8条修正案涉及到刑事程序的正当性权利。第4条修正案规定：个人的人身、住所、文件及财物不受无理搜查和拘捕，没有合理事实依据，不得搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚搜查的地点、人物、具体文件和物品；第5条修正案规定死刑和其他重罪经大陪审团审判，一罪不二罚，不得强迫自证其罪，未经正当法律程序不得剥夺生命、自由和财产；第6条修正案规定：刑事被告人在案发地迅速接受陪审团审判，有权获悉被控罪名和理由，有权申请强制对其有利的证人到庭作证以及获得律师帮助的权利等等。显然，美国宪法及其修正案原文没有明确规定非法证据排除规则。 目前，中美法学理论界的通说认为：非法证据排除规则包括违反第4条修正案禁止性规定而获取的证据之排除，第5条修正案规定的强迫自我归罪之排除和非经正当程序取证之排除，以及违反第6条修正案而获取证据的排除等。而且，尽管各类非法证据排除规则具有共同之处，但是各自适用的理由和条件不完全相同。原文没有明确规定非法证据排除规则。 此后，经过后续的相关宪法性判例又相继确立了“毒树之果”、“米兰达告知”等一系列规则，进一步完善了非法证据的排除制度。
滥于美国宪法判例的非法证据排除规则是免于自证其罪人权理念的法理性推衍，其核心要义在于对公民个人基本权利的充分保障与对公权力恣意的限制，其具体保障落实于一个个规则中，一项项权利的实现中，沉默权如是。各种制度互为支撑、互相保障，共同构建起一整套人权保障为宗旨的非法证据排除规则，为刑事司法中相关当事人尤其是犯罪嫌疑人提供宪法性保护，使之在刑事司法活动中成为一个有尊严的人。
二、非法证据排除规则的法律确认
此次《新刑诉法》修改的条文中直接规定非法证据排除的条款共有5条，包括“言词证据的排除”（第五十四条）、“检察院在非法证据排除中的作用”（第五十五条）、“非法证据排除的法庭调查”（第五十六条）、“证明责任”（第五十七条）和“判定标准”（第五十八条）。 《新刑诉法》这些条款是在重点吸收最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年联合颁布的《办理死刑案件证据规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据排除规定若干问题的规定》两个刑事证据司法解释的基础在第一次在立法上对非法证据的界定、排除规则和相关程序做出规定。
《新刑诉法》在非法证据排除规则的进一步完善无疑具有法治上的积极意义，如对非法言词证据的绝对排除、实物证据的裁量使用、不被迫自证其罪的有限承认、侦查人员的出庭支持、刑讯逼供的证明责任……这些法条在提高法律效力等级的基础上解决了刑事司法中一些证据运用“师出无名”的尴尬，进一步加强对非法证据的排除，提高刑事案件的质量。
对新法的法治进步之处不用再多加着墨也知盛赞可期，笔者更愿意试图加以探讨的是：以学理的理性审视，十五年磨一剑的《新刑诉法》非法证据排除规则犹抱琵琶半遮面，到底还有何遗珠之憾？
非法证据排除规则来自于美国宪法修正案“不被迫自证其罪”人权理念的法理性推衍，其在各国实现的方式多种多样，如自愿告白规则、不被迫交出犯罪证据规则等等，但万变不离其宗均有一个共同特征：沉默权的实现。联合国人权公约中并没有直接规定沉默权，但联合国刑事司法准则的其他文件中有关于沉默权的明确规定。《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》） 第7.1条规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、请律师的权利、要求父亲或母亲或监护人在场的权利、与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”反观中国，一方面《新刑诉法》第50条规定，“……不得强迫任何人证实自己有罪……”，看似确立了“不得强迫自证其罪原则”，另一方面又在第118条规定，“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答……”，根据此条法律，犯罪嫌疑人又承担如实供述的义务，彼此矛盾。那么，我们应该如何解读呢？
三、沉默权的实质性缺失
应该说，我国《新刑诉法》并没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，这点全国人大常委会法工委负责同志在十一届全国人大五次会议专场新闻发布会上解释得很清楚，“本条规定 与‘不得强迫任何人证实自己有罪’的关系是，侦查人员不得采用刑讯逼供等强迫的方法迫使犯罪嫌疑人供述，如果犯罪嫌疑人回答侦查人员的询问，就必须如实回答，不得撒谎；如果不回答，侦查人员也不得强迫其回答。这两条要求是从不同的角度作出的规定，并不矛盾，主要是倡导犯罪嫌疑人如实回答问题。” “应当如实回答”使得供述成为了犯罪嫌疑人的义务，甚至成为了强迫犯罪嫌疑人供述的依据，这点与联合国人权公约中所规定的任何人“不强迫承认有罪”的精神是相违背的。
可见，《新刑诉法》剑指刑讯逼供而有意忽略其他，人权保障在最低限度中得以实现。一方面，刑讯被认为是一项野蛮的、古老的罪恶，历史已经证明并且将继续证明，刑讯逼供极大程度的造成了冤假错案发生，侵犯人权，莫此为甚。赵树海一案冤成13年，杜培武警察屈打也成招，佘祥林妻子走失枉入狱等等，这些都是新时代的旧悲剧，也是立法机关痛下决心，排除万难将刑讯逼供的非法言词证据绝对排除的根本原因。另一方面，人权保障的呼声绝对不仅仅在于使犯罪嫌疑人免受肉体、精神的折磨，更在于使犯罪嫌疑人在刑事司法中作为一个主体，有尊严的行使自己的权利，正如德国刑法学家李斯特说，“刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。而在这一点上，中国刑事司法的人权保障显然还有更长的路要走，沉默权的真正确立，甚至是任意性自白规则的确立 ，都将极大地保障犯罪嫌疑人的宪法性权利。
四、中国法治的必由之路
在《刑诉法》层面上对沉默权的真正确立对促进我国的人权保障水平、提高我国国际司法公信力具有十分重要的意义，也是构建中国特色社会主义司法制度，推动刑事诉讼制度民主化、法制化进程的必然选择。目前我国立法对沉默权的有限承认是重打击犯罪执法理念的必然体现，因此，在中国逐步确认沉默权制度需要从以下几个方面进行努力：
（一）现代司法理念
一方面，从重打击犯罪轻保障人权到打击犯罪与保障人权并重执法理念的转变，坚决纠正重言词证据轻实物证据的错误办案理念，切实转变依赖人证的办案方式与做法，充分发挥科学技术在司法证明中的重要作用，重视对物证、书证等客观证据的收集，提升司法证明能力的水平。另一方面，加大对普通公众的法律教育、宣传工作力度、积极引导公众培养法治心理、养成法治思维、理性合法表达诉求，自觉维护社会主义法律的权威与尊严，为沉默权的确立和运作创造良好的社会法律环境，让人权保障权利的自我觉醒成为一种良好的社会法律氛围。
(二)提高犯罪侦查水平
作为一项重要的司法权利，沉默权的主要内容仅仅涉及到沉默权的原则、内涵等，而决定某犯罪嫌疑人是否有权行使该权利或是该如何行使该权利则必须有与之匹配的司法体制辅佐其运行，所谓有良禽还得有适于栖身的林木。一方面，沉默权对于口供的制度性忽视使得公安、检察机关必须建立起一套更为有效地侦查机制，包括监听、监视机制、侦查用医药技术的运用制度、社会综合信息收集与查询制度等等，刑事证明方式的转变这有利于促进侦查模式更新。另一方面，侦查人员必须更新自身业务知识，提高自身素质和取证能力，不断加强犯罪心理学、犯罪药物学甚至银行账单、公司账簿等经济学知识的学习，提高物证、书证侦查发现能力以便应对沉默权制度下“零口供”案件侦办。
(三)沉默权的例外
沉默权行使的例外规则显得更为重要。边沁说，沉默权是人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一。沉默权妨碍侦查、放纵犯罪的消极后果早已为英国、美国等先行适用该制度的国家所发现。为了应对现代化特征的暴力犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会犯罪等犯罪日益增长的势头，英国在1994年的《刑事审判和公共秩序法》规定，在四种情况下 犯罪嫌疑人对警察的提问不予回答，那么在以后的法庭审判中，很有可能被法官或是陪审团据此做出对其不利的推定。此后，《警察与刑事证据法》也对沉默权做出了例外的规定。刑事制度本质上是在打击犯罪与保障人权之间的平衡，笔者呼吁沉默权的引入在于我国人权保障的不足，而绝非愿意看到因沉默权的引入而使权利被滥用，犯罪更加有恃无恐。因此，沉默权行使例外规则的确立有助于克服沉默权制度弊端，避免西方国家的法治弯路。鉴于我国的现实国情，笔者建议立法机关以列举加兜底条款的方式对恐怖组织犯罪、有组织黑社会犯罪、重大贿赂犯罪等社会影响恶劣的犯罪类型加以排除。而在其他类型的犯罪中，基于人权保障诉求，我们必须全力推进沉默权制度的实施。
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