[摘要]本文以最高人民法院公报公布的两个共同侵权行为案例为研究对象，研究了无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权及单独侵权行为向共同侵权行为转化的这两种特殊类型共同侵权行为的司法适用规则。提出无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权属于行为直接结合类型的共同侵权行为，应仅以原因力大小确定共同责任的内部份额；单独侵权行为向共同侵权行为转化的共同侵权案件中，应根据不同的侵权阶段确定连带责任范围；并对相关问题进行了引申探讨。
[关键词]共同侵权 司法适用 特殊规则
共同侵权行为是与单独侵权行为相对应的侵权行为类型，是复杂的侵权行为。我国《民法通则》第130条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条的规定建立了我国共同侵权行为法律制度。由于社会生活的千变万化和共同侵权行为本身的复杂性，要正确适用共同侵权行为法律规定，需要准确理解和把握共同侵权行为规定和司法适用规则。本文以最高人民法院公布的两个共同侵权行为案例为研究对象，探讨在司法实务中的两种司法适用特殊规则。
一、无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权
据以分析的案例：马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案（最高人民法院公报案例，1996年第1期）。事实概要：被告李颖（9岁）在住宅楼下燃放烟花，被告梁淦（13岁）前来帮忙。被告李颖手持烟花由被告梁淦燃放，引火后警告马旭马上离开，但马旭没有马上离开，而是侧头观看，烟花喷出击中马旭右眼。wwW.lunwen.net.cn经鉴定，马旭的右眼为重伤。于是原告的法定代理人马深海、康素杰向法院起诉，要求赔偿损失。裁判要旨：被告李颖手持烟花由被告梁淦燃放，造成马旭右眼重伤，民法通则中规定，李颖、梁淦应当承担侵害他人身体造成损害的民事责任。两被告属共同侵权，应当承担连带责任。由于两被告是无民事行为能力或限制民事行为能力人，其应该承担的民事责任由其法定代理人承担。因为原告在被警告后仍然观看，其本身也有过错，由其法定代理人承担部分民事责任。
法院判决及适用的法律：依据民法通则第98条、第119条、第12条、第130条、第131条、第133条的规定，一审法院判决两被告共同赔偿23217元，其余损失由原告的法定代理人承担。两被告的法定代理人对上述债务承担连带责任。被告李颖不服，提起上诉，二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对一目失明赔偿费用过高，于是改为：被告李颖的法定代理人赔偿损失10600元，梁淦的法定代理人赔偿损失8068元，其余损失由原告的监护人自己承担。被告之间承担连带责任。
2003年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条，明确了司法认定共同侵权行为的三种标准，即共同故意、共同过失、侵权行为直接结合。上述司法解释既是对共同侵权行为理论研究的总结，又统一了司法实务的做法，避免了因法律规定不完善导致司法实务认定共同侵权行为的混乱。
在现有共同侵权行为理论及司法解释规定的前提下，以前发生的共同侵权行为作为案例，为研究共同侵权行为及司法适用规则提供了丰富的素材。在现在理论视角下，马旭诉案至少可以提出以下问题：1、无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权行为应以共同故意、共同过失、侵权行为直接结合中的哪一种标准认定？2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的内部责任份额如何确定？
（一）无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的认定标准
要确定无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的认定标准，必须从无民事行为能力人或限制民事行为能力人单独侵权责任认定着手分析。《民法通则》第133条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权内容为：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”从中可以得出无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的基本规则：
1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任是替代责任，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人不需承担责任，而由其监护人替代承担责任。2、监护人承担责任的基础是监护人的过错，以此与无过错责任相区别。就行为人而言，因为民事行为能力受限制，不能或不能完全判断行为的后果，因而无法或不能判断其主观状态是否有过失。无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的过错不是表现在无民事行为能力人、限制民事行为能力人身上，而是表现在监护人身上，监护人的主观过错才是无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的过错要件。13、无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权是特殊侵权行为，过错认定实行过错推定规则。即只要发生侵权行为，推定监护人有监护过错，就应承担侵权责任。监护人证明自己尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
进一步分析，可以发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权行为中监护人承担责任的过错基础与一般侵权行为过错基础的重大区别：监护人的过错指向对象是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，通过无民事行为能力人、限制民事行为能力人才传递到侵权受害人，监护人对侵权受害人无直接侵害的故意或过失，无民事行为能力人、限制民事行为能力人本身是否有过错不在考察之列；一般侵权行为中的过错指向对象为侵权受害人，表现为侵权行为人对受害人注意义务的违反，可为故意或过失。
共同侵权行为的共同故意、共同过失（或统称共同过错）标准，采用的是一般侵权行为的过错标准，即共同过错是直接针对侵权受害人的过错。实际上，也只有在过错共同、直接指向同一对象，才有可能构成共同过错，并且由于共同过错将行为人的行为连结为一个整体，并共同侵害受害人的权利。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权行为中，过错主体为监护人，监护人的过错是对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护过错，过错指向对象是被监护人。当无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同侵权时，数个无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人仅有分别监护过错，没有直接、共同对受害人的过错，难谓数个监护人对受害人有共同故意或共同过失。因此，认定无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同侵权的标准既不是共同故意，也不是共同过失。
在马旭案中，我们不能考察无民事行为能力人李颖、梁淦的过错。但是，李颖手持烟花由梁淦燃放，造成马旭右眼重伤，李颖、梁淦的行为紧密结合，不可分割，构成一个整体行为，共同造成马旭的伤害。李颖、梁淦的行为对伤害形成的原因力亦不可分割。李颖、梁淦的行为完全符合《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”的构成要件，因此，李颖、梁淦的行为构成行为直接结合的共同侵权行为，其代理人依法应承担对马旭损害的连带责任。
综上所述，无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权行为的类型只能是行为直接结合类型的共同侵权行为，不可能是共同故意或共同过失类型的共同侵权行为。
（二）无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权责任内部份额的确定
在共同侵权行为连带责任确定后，需要在共同行为人内部确定各自的责任份额。在无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权行为中，我们需要确定的是责任人，即监护人的责任份额。对于共同过错类型的共同侵权行为内部责任份额的确定，是依据各共同行为人主观过错程度和行为对损害结果的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的责任份额。1对于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权，其共同侵权类型是行为直接结合的共同侵权行为，确定共同侵权行为时没有考虑直接行为人的过错，而且也无法区分数个监护人监护过错对损害结果的作用大小，因此，只能依据各自行为对损害结果的原因力来确定内部责任分担份额。无法确定责任份额大小时，应推定数个监护人负有同等责任。
（三）特殊侵权行为的共同侵权行为探讨
行为人以自己的行为由于过错致人损害时，适用民法上的一般责任条款，称为一般侵权行为。现代民法上的一般侵权行为，实行过错责任原则和自己责任原则。2
特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或民事特别法的规定应当承担的民事责任。1特殊侵权行为之所以特殊，主要有以下两个突出特点：1、特殊侵权行为所承担的责任都是替代责任，即责任人对他人的行为或管领支配下的物件致人损害承担责任。2
2、特殊侵权行为的归责原则不是过错责任原则，而是过错推定原则或无过错责任原则。
无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权属于典型的特殊侵权行为。上文推论的无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的司法适用规则是否推广至所有的特殊侵权行为的共同侵权行为？笔者认为，由于共同侵权行为的复杂性，在现实生活中会出现千变万化的情形，将上述规则推广至所有特殊侵权行为的共同侵权行为会非常武断。但是，上述规则对于其他特殊侵权行为的共同侵权行为案件有指导意义，最少可以提供一种分析方法。在实务当中，也出现过类似案例。如：甲、乙二人分别驾驶车辆，二车发生交通事故，导致路旁的第三人受伤。依据《道路交通安全法》的规定，机动车造成行人损害的归责原则是无过错责任原则，即，机动车驾驶人即使没有过错，也需要承担责任。因此，本案中考察甲、乙二人对第三人的侵权责任，不需要考虑过错，亦不需要考虑共同过错。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条的规定，可以认定甲、乙二人对第三人的侵权是行为直接结合的共同侵权行为，而要求甲、乙二人对第三人承担连带赔偿责任。这个案例有一个特殊点，虽然甲、乙二人对第三人的侵权责任不需要考虑过错，但甲、乙二人对交通事故的发生还是有过错。所以，在确定甲、乙二人共同侵权责任内部份额时，应考虑双方的过错大小。为进一步举例，笔者拟制了另一个案例：丙、丁二人各饲养了一只狼狗，一日，这两只狼狗同时出来，共同追咬路人戊，戊在逃跑时不慎跌倒受重伤。此时，丙、丁对戊的伤害没有共同的故意或过失，其过错是对狼狗的管理过错。丙、丁因过错行为直接结合构成共同侵权行为，对戊应承担连带赔偿责任。
二、单独侵权行为向共同侵权行为的转化
据以分析的案例：胡冀超、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权纠纷案（最高人民法院公报案例，1992年第2期）。
事实概要：被告刘守忠为报私恨而在其创作的长篇历史纪实小说《周西成演义》中，采用形象同名相近，体型外貌等突出特征相似的方法，把作品中的三个人物与三原告联系起来加以丑化，使熟悉三原告的读者一看便知这三个反面人物是影射三原告的。并在《遵义晚报》上连载。且被告在事前曾扬言要以铅印的文字报复三原告，事后又公开对他人说明了把三原告写进演义中是有原因的。三原告要求《遵义晚报》停止连载，该报不予理睬。原告诉二被告侵犯其名誉权。
裁判要旨：文学艺术创作是公民的自由，国家对公民在文学艺术事业中有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助。公民在行使文学艺术创作的自由权时，不得损害其他公民的合法自由和权利。被告刘守忠以熟悉三原告之人一看便明知的方式影射、丑化三原告，使得三原告名誉受损。且被告刘守忠数次公开声明其报复之心，其故意是明显的，应承担侵权的民事责任。被告遵义晚报社在明知该文侵权的情况下仍继续连载，使损害后果扩大。亦应承担一定的民事责任。
法院判决：一、被告刘守忠在《遵义晚报》上公开向原告胡冀超、周孔昭、石述成赔礼道歉；二、《周西成演义》一书中侵害原告胡冀超、周孔昭、石述成名誉权的内容未删改之前，不得出版发行；三、被告刘守忠赔偿原告胡冀超、周孔昭、石述成人民币900元；遵义晚报社赔偿原告人民币300元。
胡冀超、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权纠纷案（以下简称胡冀超案）中，刘守忠以文学作品影射、丑化原告，并且在《遵义晚报》上予以连载，造成了原告社会评价的降低，显然侵犯了原告的名誉权。遵义晚报社在明知文学作品可能侵权的情况下仍继续连载，使损害后果扩大，亦侵害了原告的名誉权。胡冀超案的判决结果是刘守忠及遵义晚报社承担按份损害赔偿责任，即不是按《民法通则》130条规定的共同侵权判决被告承担连带责任，而是依据单独侵权的原理判决被告承担按份责任。这就提出一个问题，胡冀超案是否构成共同侵权？在胡冀超案中，刘守忠主观上属于故意，遵义晚报社主观上没有侵害原告权益的故意，但在原告向遵义晚报社说明作品侵权，并且要求停止连载时，遵义晚报社仍然继续连载，主观上有严重的过失。因此，胡冀超案是否构成侵权的另一方面是故意与过失结合是否可以构成共同侵权？
通常对共同故意或共同过失构成共同侵权并无争议，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中亦作出了明确规定。对于故意与过失结合类型的侵权行为，有学者明确赞成，“共同侵权人的共同过错不妨有为故意为过失的情形”1.《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条虽然使用了共同故意与共同过失的概念，以此将故意与过失相区别。但在民法侵权行为中，故意与过失区别的重要性不大，在侵权行为法中最重要的是主观过错，在侵权行为归责原则中强调的也是过错，如过错责任原则、推定过错责任原则、无过错责任原则。主观过错既包含故意又包含过失。不同性质的主观过错同样可以构成共同过错并与其他要件结合成立共同侵权。在判断不同过错种类是否能够构成共同侵权的时候，如果答案是肯定的，其实都隐含一个依据：从数个行为的直接结合或者关联共同性角度出发的。而这一标准不以行为人是否具有共同过错为必要。2最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。这个司法解释在司法实务中正式明确了故意与过失结合可以构成共同侵权。
本文要重点关注的不是故意与过失结合构成共同侵权，而是在胡冀超案中体现的共同侵权行为的特殊情形：单独侵权行为向共同侵权行为的转化。
胡冀超案的侵权过程可分为两个阶段，第一阶段：刘守忠写作的《周西成演义》被《遵义晚报》连载，在原告告知遵义晚报社《周西成演义》侵权之前的阶段；第二阶段：原告告知遵义晚报社《周西成演义》侵权之后的阶段。
第一阶段，刘守忠故意以文学作品影射、丑化原告，并且在《遵义晚报》上予以连载，构成对原告名誉权的侵害。遵义晚报社连载《周西成演义》，客观上造成原告名誉权的侵害，但遵义晚报社不负有对虚构文学作品的真实性审查义务，没有违反应负的注意义务，因而在主观上没有任何过错，不构成侵权行为。《遵义晚报》连载《周西成演义》的事实仅是刘守忠侵权的工具，不能以此追究遵义晚报社的侵权责任。故在第一阶段属于刘守忠的单独侵权阶段。
第二阶段，在原告告知遵义晚报社《周西成演义》侵权之后，遵义晚报社仍然予以连载，主观上存在明显的过错，造成了刘守忠侵权后果的扩大，构成对原告名誉权的侵害。而且，遵义晚报社的侵权行为与刘守忠的侵权行为结合在一起，构成共同侵权行为。此时，刘守忠的单独侵权行为转化为刘守忠与遵义晚报社的共同侵权行为。
理解和把握单独侵权行为向共同侵权行为转化的特殊情形，对于正确适用共同侵权行为规则具有重要意义。首先，这一类型的侵权行为在媒体发达的现代社会具有多发性，文学作品侵权和网络作品侵权最有可能出现单独侵权行为向共同侵权行为转化的共同侵权行为类型。识别单独侵权行为向共同侵权行为转化的侵权行为和正确适用共同侵权行为规则，有利于维护规范的出版发行和网络传播秩序，在全社会形成尊重权利、保护权利的良好风气。其次，有利于准确划分共同侵权行为人的连带责任范围。在胡冀超案中，原告权益自《周西成演义》发表之日起就持续、不间断地受到损害，而且原告的损害是一个整体，不能分割。刘守忠自始至终都在侵害原告的权利，依法应对原告的损害承担全部赔偿责任。遵义晚报社自原告通知其作品侵权之日起，加入刘守忠的侵权行为，与刘守忠组成共同侵权行为人，应对共同侵权行为过程中造成的损害承担连带赔偿责任。因此，胡冀超案中第一阶段的赔偿责任由刘守忠单独承担，第二阶段的赔偿责任由刘守忠和遵义晚报社连带承担。判决主文可以表述为，刘守忠对原告的损害承担全部赔偿责任，遵义晚报社对其中的某部分承担连带赔偿责任。准确划分了各侵权行为人的连带责任范围，既能充分保护受害人的合法权益，制裁侵权行为，又可以防止连带责任范围的扩大，损害侵权行为人的利益，使侵权行为人之间的利益失衡。
既然单独侵权行为可以向共同侵权行为转化，那么，也可能出现共同侵权行为向单独侵权行为转化的情形，还有可能出现其他单独侵权行为与共同侵权行为的组合情形，如前后部是单独侵权行为，中间部分是共同侵权行为等。单独侵权行为与共同侵权行为组合的多样性是由共同侵权行为的复杂性决定的。在司法实务中，遇到此类情形时，只要准确理解共同侵权行为，正确适用共同侵权行为的规则，按照上述方法，就能妥善处理复杂共同侵权行为的案件。
1 杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社，第204页。
1 杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社，第298页。
2 佟柔：《中国民法》，法律出版社，第559页。
1 王利明：《民法》，中国人民大学出版社，第553页。
2 杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社，第254－259页。
1 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第173页。
2 黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第59页。
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