［摘要］正义与效率构成了现代诉讼制度的正当根据。正义包括实体正义和程序正义。实体正义使刑事诉讼法表现出对刑法的一种工具性价值，程序正义却是源自刑事诉讼法独有的品行，两者都不可或缺。而效率则是诉讼资源稀缺性的要求，也是实现正义的保障。不起诉制度应该体现正义与效率的基本要求。检察机关应该在查清案件事实的基础上对犯罪嫌疑人的行为作出判断和处理，对罪疑的案件应当作出不起诉决定。在不起诉决定形成过程中，一个公正的程序要求充分听取当事人的意见，赋予当事人要求听证的权利是一个理性的选择。而基于效率的考虑，不起诉决定应该具有确定的法律效力，以形成对检察机关和当事人诉讼行为的有效约束。
［关键词］ 不起诉制度；正义；效率；价值权衡
abstract: justice and efficiency make up the reasonable foundation of modern lawsuit system. justice contains substantive justice and procedural justice. substantive justice makes the criminal procedural law a tool of the criminal law. procedural justice comes from the unique quality of criminal procedural law itself. both of them are needed in lawsuit procedure. efficiency is demanded because of the scarcity of lawsuit resources and it insures the realization of justice. non-prosecution decision system should embody the demands of justice and efficiency. the procurator organ must deal with the cases and the suspects on the base of finding out the fact and make a non–prosecution decision when there is any doubt. a just procedure demands to listen to the suggestion of litigants, so it is a reasonable choice to endow with litigants the right to ask for a hearing procedure. a non-prosecution decision should have some legal forces to restrain the lawsuit actions of the procurator organ and the litigants.
key words: non-prosecution decision system; justice; efficiency; value judge
刑事诉讼的核心内容在于确定犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任，司法机关必要的权威是其裁决得到当事人及社会公众尊重的前提。权威的存在当然离不开国家权力的支持，但国家权力的频繁使用可能将权威异化为粗暴的威力，真正的权威是让人油然而生好感、敬意和信心的一种状态。因此建立权威的基础不是源于国家权力，而是源于其自身行为的正当根据。缺乏正当性或失去了正当性的权利（或权力）或制度不可能维持长久。正当性的根据随时代的发展而变化。在一个具有压倒性价值观和统一意识形态的社会中，正当根据的取得依靠的是历史的惯性与传统的力量，因为公理性的前提是无须论证与解说的。草莽出身的中国古代帝王在登基加冕之后往往假托天意，这里隐含着一个自明的前提：天命难违［1］。早期诉讼的判决更是直接以神明的名义作出。在科技迅猛发展、价值一元化状态不复存在的今天，正义与效率便成为诉讼的正当根据，是否体现了正义与效率的基本要求是判断诉讼制度优劣的重要标准。
正义和效率作为现代诉讼理念中基本的价值追求应该贯穿于整个刑事诉讼程序，成为指导立法和司法的根本准则。刑事诉讼程序的具体法律制度对正义和效率的体现则各有侧重，这种侧重是在程序中出现价值冲突后对各种利益进行综合权衡后作出的。笔者在下文拟采用价值分析的方法对不起诉制度进行评判，探求不起诉制度设计的正当根据。
一、实体正义与不起诉制度
(一)刑事诉讼中的实体正义
正义有多层次、多方面的含义，立法中体现的正义与实现了的法律正义之间还存在相当的距离。美国法律现实主义理论风靡于世界的原因并不在于它有很充分的现实根据，而在于它以激进的言辞唤起人们放弃对立法中形式正义的膜拜，而把观察的视角转向于：立法内容中的正义在法律适用过程中究竟得到何种程度的实现［2］。对实体正义的追求同诉讼现象一样历史悠久。不可否认，刑事诉讼法的首要价值就是保障刑事实体法的正确实施，使刑法中所体现的实体正义得以实现，即通过诉讼程序查清案件事实，对犯罪嫌疑人或被告人公正适用刑法以实现国家的刑罚权。刑事诉讼法因此呈现出一种工具性的价值。刑事诉讼中查清案件事实具备现实可能性。事实过程在特定环境中所留下的痕迹以及经历者的感受和印象，都可以为再现这一过程提供凭据。科技发展所形成的包括视听及其他技术手段，更增添了人们再现既往事实过程的能力［3］。
（二）不起诉制度对实体正义的体现
刑事诉讼实行无罪推定原则，国家公诉机关要承担证明被告人有罪的责任，这已经得到世界各国立法的确认。公诉机关在办理刑事案件时要对有关证据进行审查，对已有证据能否证明被告人有罪作出判断，针对不同情况依法作出不同的处理。当公诉机关认为被告人的行为构成犯罪而向法院提起公诉时，对案件的最终认定权属于法院。而当公诉机关作出不起诉的决定时，公诉机关就实际拥有了对案件的最终认定权。这时，对公诉机关的不起诉决定权进行监督和制约，以确保公诉机关作出的不起诉决定符合法律规定、满足实体正义的基本要求就显得至关重要。我国《刑事诉讼法》一方面对起诉条件作出了严格规定，符合起诉条件的案件，公诉机关必须依法提起公诉，另一方面又规定了法定不起诉的情况，出发点就在于从立法上防止检察官的擅断，保证不起诉决定符合实体正义的要求。
我国立法还有存疑不起诉和酌定不起诉的规定。《刑事诉讼法》第140条第4款规定：对于补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。对事实不清、证据不足的案件作出不起诉的决定，在普通人眼里似乎不符合实体正义的要求，而实际上，这是在刑事诉讼中贯彻无罪推定原则，由公诉机关承担举证责任，证明被告人有罪的必然结果。
在哲学意义上，时间的不可逆性决定了任何事实都无法恢复其原始状态。“人不可能两次踏进同一条河”就是这一命题最形象的例证。实体正义的实现要受到主客观条件乃至诉讼程序及其他价值追求的制约。“天网恢恢，疏而不漏”在现实实践中只在我们面前展现了一种永恒的乌托邦构想——它不过是国家实现刑罚权希望达到的理想境界而已，我们只能把它作为追求的目标，却不能当作实践的标准。在主要案件事实无法查清的情况下，刑事诉讼对犯罪行为的追究是宁纵勿枉。由于我国《刑事诉讼法》规定补充侦查以两次为限，因此，从理论上讲，对经过两次补充侦查仍然证据不足的案件，人民检察院不是“可以”，而是“应当”作出不起诉的决定。存疑不起诉必须确保罪疑状态不是由侦查机关的不作为等渎职行为人为造成。这就要求人民检察院加强对补充侦查的范围、方式、效果的监督甚至主导，使有罪的人受到追究，减少犯罪黑数的发生，发挥刑法打击犯罪、惩罚犯罪的职能，实现实体正义。存疑不起诉同样体现了实体正义的要求。而酌定不起诉则是对刑事诉讼价值追求进行综合权衡后的结果，下文还将进行详细论述。
二、程序正义与不起诉制度
（一）程序正义的独立价值
刑事诉讼程序所蕴涵的正义理念的内容绝对不仅仅包含实体正义，程序正义也是其应有之义。刑事诉讼本身并不是发现真理的最好方式。在刑事诉讼中对案件真相的探求是在一种受到严格限制的条件下进行的，而且这种认识也不存在可以衡量的外在标准。如果只强调对事实真相的探知，那就陷入了程序工具主义的泥潭，刑事诉讼甚至没有必须存在的理由——工具本来就可有可无；可以使用此工具，也可以使用彼工具。在我们无法确保每一个案件实体正义都能完整实现的情况下，诉讼程序如何维持其权威呢？
诉讼程序作为解决纠纷的最终合法方式，除了关注查清案件事实外，还强调在程序进行过程中给当事人以公正的对待，在此基础上形成的裁判结论才易于被当事人接受。在程序进行中蒙受不利结果的当事人也许会对判决结果并不满意，但由于已被提供了充分的机会表达自己的观点，并相信法官公正无私地进行了审理，这种不满也就失去了客观依据而只能接受。辛普森案中的被害人家属在辛普森被判无罪后说：“今天正义受到了践踏，人权受到了践踏，但是我们尊重法院的判决。”法院判决在这里所产生的定纷止争的效果并不是来自于判决内容的“正确”这种实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。
与此相反，如果当事人在程序进行过程中遭遇不公正对待，即使裁判结论产生了“正确”结果，当事人也有质疑的理由而不予接纳进而缠讼不止。离开了公正、合理的程序，法院所谓的正确的裁判结果也没有任何的公正性可言。换句话说，程序不正义必然导致实体不正义，脱离程序正义的实体正义是不存在的。法律奉行以善治恶，而以恶治恶的方式则与其基本精神相违背，无法成为诉讼制度的正当根据。因此，刑事诉讼除了具有实体正义实现过程中的依附性、工具性价值外，其自身具有的独特品行又产生一种独立的价值，这种独立的价值对纠纷的解决来说同样不可或缺。在个案中，实体正义是否得到实现没有一个客观的标准，但程序正义却是以一种看得见、摸得着的方式呈现在每个人的面前。构成刑事诉讼正当根据的正义应该是实体正义和程序正义的完美结合。正如一句古老的法谚所说：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。
（二）我国不起诉程序的正当化——听证程序及设计
1. 不起诉决定过程中程序欠缺
公正的程序以一种看得见的方式诠释着法律的正义美德。不起诉决定在大多数情况下会成为对一个刑事案件的最终处理结果，对当事人权益的影响巨大。不管是犯罪嫌疑人还是被害人，他们都有权力在这一程序中充分表达自己的意见，使自己的意见能够影响到最终的决定——这也是他们在这一程序里首先感受到的、看得见的正义。基于这种理由，我国《刑事诉讼法》第139条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。但这一规定过于原则，应该进一步细化使其更具有操作性，以形成对公诉机关有效的约束，否则在实践中就有流于形式之虞。《人民检查院刑事诉讼规则》第252条就规定：直接听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人意见有困难的，可以向被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人发出书面通知，由其提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记明笔录。至于听取意见是否有困难，完全由检察机关自己判断。可见，《刑事诉讼法》的规定并未形成对检察机关有效的约束，否则，当面听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见会有多大的“困难”不能克服，对未提出意见的，检察机关“记明笔录”就可以了呢？正当程序是保障权利的机制，要通过控制国家权力的运作来实现这一目的。
2. 引入听证程序的理由
针对我国不起诉决定形成过程中当事人意见表达不畅的现状，理论界和公诉机关对设置听证程序的必要性和可行性进行了研究和探索。法律上规定犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关对不起诉决定不服只能在不起诉决定作出后寻求救济，这种救济具有一定的滞后性，不利于及时发现不起诉决定的错误并及时纠正，而且这种事后救济在某种程度上会造成司法资源的重置、增加司法成本，如侦查机关不服向检察院申请复议、复核的，检察机关必须再次启动审查程序，造成司法资源的重置；另外，由于与不起诉过程的隔膜导致的不信任感将促使犯罪嫌疑人、被害人事后通过申诉、起诉的途径来寻求救济，而且法律上对这些救济方式并未规定时效，这样一来将大大增加检察机关及法院的工作量（如被害人将不起诉的案件直接向法院起诉），增加司法成本，使原本符合诉讼经济的不起诉制度变得不经济。因此，为了更好地完善不起诉制度，发挥不起诉制度的应有价值，有必要健全不起诉的具体实施程序。而不起诉的公开听证程序正是健全不起诉具体实施程序的一种尝试［4］。
听证程序多见于行政程序法中，是在国家机关做出重大决定之前，给利害关系人以发表意见的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序。听证程序为实现程序正义而设计，而程序正义源于古老的“自然公正原则”，其中包括两项最基本的程序公正标准：一是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件；任何人或团体均不能作为自己案件的法官。二是任何一方的诉词都要被听取，即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利［5］。在不起诉案件听证过程中，作为当事人的一切程序性权力逻辑起点的参与权首先得到实现，继而质证权、抗辩权成为其发展的必然逻辑结果也得以实现，在这种公开、主持人中立、当事人双方权利对等的环境中，促进了程序正义与实体正义的有机结合［6］。当事人的愤慨、焦虑、不满等导致偏激的情绪也在这一过程中得以稀释和化解。我国的《行政处罚法》、《行政许可法》等行政法规中都规定了听证制度。检察机关行使的国家公诉权是一种带有司法性质的行政权，在作出关系到当事人重大权益的不起诉决定前给予当事人要求听证的权利有法理的依据，也是程序正义的需要。
3. 听证程序的设计
不起诉听证程序的设计应该与行政立法中所规定的听证程序具有连贯性。听证程序应该应当事人的申请而启动，由检察机关审查起诉部门的负责人主持。除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的案件外，听证应该公开进行。听证可以分为两步进行。第一步，由参与听证的人员各自发表对案件的意见，顺序如下：首先由承办案件的检察人员围绕案件事实、证据及不起诉的依据和理由发表综合性意见，必要时可出示相关证据；然后，由侦查机关委派的代表、被害人及其诉讼代理人就案件事实、适用法律、证据等发表意见；最后由犯罪嫌疑人及其辩护人发表辩护性意见并出示相关证据。第二步，各方进行质证和辩论。听证结束后，由检察机关根据听证笔录依法决定。
三、不起诉制度的效率追求
（一）诉讼程序中的效率价值及其限制
现代诉讼程序中除了正义这一永恒的价值追求外，还关注投入的司法资源与成果之间的关系即提高诉讼效率的问题。以效率作为法律分配权利和义务的标准已不再仅仅是学者的一种倡导，而已融入到现代立法精神中。各国诉讼法中关于时限以及简易程序等的规定都是这一观点的体现。但是把效率当作诉讼程序的唯一价值，认为诉讼程序也和企业的生产一样仅仅是追求最大限度地提高经济效益，减少诉讼耗费，而忽视诉讼程序自身的价值，那就成为另一种程序工具主义的观点了。经济分析方法在法学领域也并不具有普适性：人的生命、自由和人格尊严是无法用金钱来加以衡量和计算的。在追求效率的过程中要注意正义与效率的关系，不可偏颇。正义与效率有时存在矛盾，但它们并不是对立的关系，“迟来的正义为非正义”就说明二者有着高度的一致性。
（二）赋予检察机关不起诉裁量权的理由
不起诉制度本身在很大程度上就是基于对诉讼效率考量的结果：公诉机关作出不起诉决定，使刑事案件不必经过审判程序就被终止，减少了刑事案件对有限诉讼资源的占用。效率的实现程度则与对待公诉问题的不同做法有关。各国对待公诉问题的基本立场分为起诉法定主义和起诉便宜主义两种。在奉行起诉法定主义的国家，尽管检察官的公诉权表现为决定起诉和决定不起诉两个方面，但在具体案件中，由于对不具备法定起诉条件的案件只能作出不起诉的处理，对于已经具备基本起诉条件的案件则必须依法提起公诉，所以公诉权在具体案件中只能表现为起诉或不起诉中的一种形式，检察官对于案件的处理不享有根据自己的判断和理智选择起诉或不起诉的权力。在此意义上，起诉法定主义包含有“不起诉法定主义”的要求。与此相对，在奉行起诉便宜主义的国家，尽管对于不具备法定起诉条件的案件检察官同样不享有起诉与否的选择权，但对于已经具备法定起诉条件的案件，则有权根据自己对案件的理解和判断选择起诉或不起诉［7］。传统上，英美法系国家实行起诉便宜主义，视公诉机关为能自由处分诉权的当事人，赋予公诉机关对所有案件的不起诉裁量权。而大陆法系国家则实行起诉法定主义，否定公诉机关的不起诉裁量权，起诉与否由法律规定，检察官只能机械适用。起诉法定主义完全不考虑个案具体情况，势必造成短期自由刑的增多及诉讼资源的浪费，从而影响刑事诉讼的总体效率。自20世纪以来，由于受到目的刑理论和以波斯纳为代表人物的经济分析法学的影响，再加之在某些案件中，选择不起诉的方式确实能够以较低的成本取得比继续追诉相同甚至更好的社会效果，大陆法系的国家也开始理性地赋予公诉机关一定的不起诉裁量权，允许公诉机关对一些轻微犯罪根据不同情况选择起诉与不起诉。经济效益因素越来越成为各国设计法律制度，包括不起诉制度的标准之一。
赋予检察官不起诉裁量权在中国还有古代传统法律文化的支撑，其具体体现有三：一是在严刑的前提下因时而赦的思想；二是惩办与宽大相结合的宽严相济的思想；三是严格的控告受理制度。这些法律文化思想可以说是中国不起诉制度产生与发展的基石［8］。
（三）不起诉制度中影响效率的因素及防范
1. 酌定不起诉中自由裁量权的规范
我国《刑事诉讼法》在起诉问题上主要采取起诉法定主义，兼采起诉便宜主义的做法。其中第142条第2款规定了酌定不起诉，赋予检察机关具有严格限制的不起诉裁量权：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。酌定不起诉的设置主要是基于对诉讼效率和社会效果的考虑，但这也留下了权力寻租的空间。为了规范不起诉裁量权的运用，最高人民检察院2007年8月修订了《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，规定对符合酌定不起诉条件，同时具有特定情形的，依法决定不起诉。包括下列五种情形：未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。应当指出的是，该规定中五种“应当不起诉”的情形并不否定检察机关在其他符合酌定不起诉的案件里“可以不起诉”。否则酌定不起诉就异化为另类的法定不起诉，该制度承载的价值与功能就不能实现。对于依法做出不起诉的犯罪嫌疑人，检察机关不能一推了之，要加强同有关司法行政机关、社区、犯罪嫌疑人所在单位、居民委员会等单位的配合，采取跟踪回访等措施，以达到教育、改造犯罪嫌疑人的目的。检察机关在最近几年为了保证不起诉制度实施的公正性付出了巨大努力，这一点有目共睹。
2. 不起诉决定的效力的确定性
此外，不起诉决定的效力的确定性也会对诉讼程序的效率产生影响。理论界对不起诉决定的效力认识不一。单就诉讼效率的实现而言，把不起诉决定视作对被告人刑事责任的最终认定，一劳永逸地解决纠纷当然是最理想的选择。但是，不起诉决定的效力问题涉及刑事诉讼的价值冲突，必须从不同角度予以审视。我国《刑事诉讼法》对一事不再理原则基本精神贯彻不够，即使针对已经生效的法院判决，如果发现有严重违背法定程序，或认定案件主要事实错误，或适用法律错误的情况，不论对被告人是否有利，都可提起再审。更何况，不起诉决定的确定力还不能与法院判决相提并论。但是，作为代表国家追诉犯罪的公诉机关，依法定职权作出不起诉决定，当然也应该具有相对确定的法律效力，能够对有关诉讼主体的行为产生约束力。有观点认为，这种效力体现在：（1）不起诉从程序上终止了公诉程序的进行，只有在特定情况下如发现了新事实、新证据的情况下由检察机关而不是由法院决定依法重新提起公诉；(2)不起诉决定对于检察机关本身而言具有约束力，只有在符合法律规定的特定情况下才能再次提起公诉，绝对不起诉和证据不足的不起诉只有在发现了新证据并符合起诉条件的情况下才能再次起诉，裁量不起诉只有在被不起诉人没有履行相关义务的情况下才能再次起诉［9］。该观点认识到了不起诉决定对检察机关自身的约束力，但与此同等重要的是，不起诉决定还应该能够约束当事人的诉讼行为。如果不起诉决定已经生效，作为被告人，应该可以期盼在没有新事实、新证据出现的情况下免受继续讼累的困扰；作为被害人不应该再享有发起、推动刑事诉讼的权利，如果他认为不起诉决定错误，也只能在法律范围内争取对这一错误的纠正。
3. 公诉转自诉对效率的影响
不起诉决定对当事人的效力是维护被告人合法的诉讼权利以及公诉机关权威、保证程序效率所必需的。但这种效力在我国立法中被公诉转自诉的规定所否定。《刑事诉讼法》第170条把被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件规定为可以提起自诉的案件。该规定的初衷在于以自诉权制约不起诉裁量权的不当行使，但带来的不利影响是损害了诉讼效率，同时也破坏了法的安定性和可预测性。在检察机关作出不起诉的决定后，被害人由于追诉能力的限制，很少转而提起自诉，这也使该规定成为实践之中的“人体阑尾”，可谓得不偿失，应予废除。当然，不起诉决定对被害人影响很大，对被害人权利也应该设置完善的保护、救济措施。比如决定作出前设置听证程序充分听取被害人的意见，尽量化解被害人的愤怒与不满情绪，决定作出后对被害人不服不起诉决定的申诉的处理程序法律应该有更明确的规定。只有建立在公正程序基础上的裁决才能得到当事人的尊重与服从，而赢得当事人的尊重与服从又是程序效率的保障。
4. 检察机关的重新起诉
基于对实体正义的维护，检察机关作出不起诉的决定后，发现有新事实、新证据，可以重新起诉。但重新起诉也要体现效率及程序公正的要求，对于何种情况才属于可导致重新起诉的新事实、新证据，应该由法律予以明确界定。重新起诉的次数应该有限制并且设置严格的程序慎重启动，以免过多干扰公民日常生活，影响司法机关的权威。我国立法中此类规定尚付阙如。立法在价值权衡的问题上应该尽量避免顾此失彼，即使“失彼”不可避免，也应该把“失”降至最低。
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