【摘 要】我国《反垄断法》第15条规定了进口限制竞争的反垄断责任豁免，其豁免条件是具有“正当利益”。法律对“正当利益”未给予明确解释，其反垄断豁免规定可能违背国际贸易经济学自由贸易理论，使我国总体福利下降。豁免规定保护了国内竞争者，不利于我国产品竞争力提供。更重要的是此规定涉嫌违反WTO义务，因为此条款的执行有可能使外国竞产品处于竞争不利地位。为克服上述问题，在无修正立法可能时，实践中应尽力避免其实施。即便适用此条款，应对其规定的豁条件“正当利益”予以狭义解释，以使其符合GATT第20条例外规定。
【关键词】进口贸易；反垄断豁免；失当性
我国《反垄断法》第15条第1款第6项规定了对外贸易反垄断豁免，其并没有直接规定进口贸易反垄断豁免。从文义解释来看，我国《反垄断法》对外贸易豁免条款应包括进口和出口。但学者观点似乎不一，学者有持前述观点。也有持模糊的观点，“在实践中，企业‘为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益’而订立的协议一般是为了推动产品的出口，这类协议可以简称为‘出口卡特尔’。”此观点其并没有绝对否认此条包括进口卡特尔。但是，我国立法资料却对前述文义解释加以肯定，“对外贸易和对外经济合作主要是指商品的进出口贸易和劳务输出等活动。”由此可见，我国经营者生产的产品与外国产品具有竞争关系时，我国产品经营者为了达到自己产品国内销售目的，阻止国外竞争产品进入我国市场或占有相应的我国市场份额，保持其国内产品销售所享有的利润，其可以达成限制外国竞争协议，以排除外国产品进入国内市场，使国内产品免受外国产品的竞争压力，同时享受反垄断法的豁免待遇，不受反垄断法追究责任。反垄断豁免的正当性一般来源于合法性与合理性。但是，进口贸易反垄断豁免权行使往往伴有合法性不足、合理性缺失等失当性特征，从而削弱其正当性基础。因为，受限制竞争协议所影响的市场是我国国内竞争市场，而不是外国竞争市场，按照我国竞争市场的经济目标来理解，受害者是我国消费者，得益者是国内生产者。由此，从国内市场角度来讲，国内生产者的利益获得是以国内消费者损害为代价。从竞争法的保护消费者利益原理来讲，此种结论为国内竞争法所不容。然，为何受到豁免待遇？仅因其排除竞争的产品系外国产品？若此，竞争产品的国籍有别就可以享有不同法律待遇？再若此，其享有不同待遇缘由为何？是否有违WTO国民待遇？如得出肯定性结论，我国应如何避免？本文对上述问题进行逐一分析。
一、进口豁免的基础是贸易保护
根据我国现有立法资料，未能查到进口豁免的理论依据，学者对此也未能详尽说明。在此，笔者根据我国《反垄断法》第15条及相关规定，并参照国外学术研究成果加以尝试性分析。
前文分析表明，进口卡特尔的收益者是国内生产者，从国内市场角度来讲，受害者系国内消费者，因为产品进口的原因是国外产品的价格低于国内同类产品的价格，从而可以使国内消费者享受到较低价格的产品。而进口卡特尔排斥国外竞争产品，使国外产品无法在国内市场进行销售，从而剥夺国内消费者本应享受到的利益，因此其成为进口卡特尔的牺牲者。实质上，国内消费者损害是从国际竞争角度分析，因为，仅从国内竞争角度言之，竞争产品无法参入到国内竞争之中，国内消费者也就毫无竞争损害而言。正是从国际竞争的视野考察，使得本来国内竞争合法的行为变得违法。在国际竞争而无国内进口反垄断豁免规定情况下，受益者是国内消费者和国外竞争产品经营者，损害者是国内竞争产品生产者。在国内竞争法规定进口豁免情况下，受益者是竞争产品国内经营者，而受损者是国内消费者和竞争产品外国经营者。显然，进口豁免 的衡量标准不是竞争法的消费者利益标准，因为进口豁免消费者不仅不受益，反而受损。足见，国内经营者利益保护超过消费者利益，因此，进口反垄断豁免规定似乎保护的是国内生产者。
以上是从国内市场角度来确定，在进口卡特尔豁免情况下，国内生产者与消费者之间受益者和受损者的主体问题。如果从国际市场角度来分析，竞争产品的国外生产者与国内生产者之间谁是受益者与受损者？答案似乎是较为明显。正是国际竞争使得竞争产品经营者有所增加，且系外国经营者，由此出现了国内竞争者与国外竞争者利益平衡问题，显然，竞争法的国内属性使其不承担保护国外竞争者义务。由此，似乎可以得到合理的答案：进口豁免是为了保护国内竞争者利益而非国外经营者利益。通过进口卡特尔豁免，竞争产品国内经营者可达到限制或排除国外竞争产品进入国内市场目的，也就自然保护了国内竞争产品经营者利益。此种排除限制竞争，也形成了市场进入壁垒。正如国外学者所言，较高的进口障碍，通过阻止外国公司进入国内市场，能够剥夺消费者本可以从促进竞争的法律体制中应获得的利益。由此可以得知，阻止外国竞争产品进入国内市场的目的是保护国内竞争产品经营者，而保护国内竞争产品的生产者显属贸易保护。
二、贸易保护违反国际贸易经济学理论
然，为何保护竞争者？此问题答案应从微观经济学理论寻找。国际贸易自由化的理论依据是比较优势，其是指“即使一国在每种商品的生产上比其他国家都绝对地更有效率（或绝对地更缺少效率），该国也仍然能够从国际贸易中获益。事实上，按比较优势原则国际贸易对所有的国家都有利。”当比较优势理论运用到进口领域时，就说明一国进口某种产品时，国外竞争产品具有价格优势，此时，国内价格必然等于世界价格即进口价格。以进口纺织品为例，“当贸易迫使国内价格下降时，国内消费者的状况变好，（他们现在能以较低的价格买到纺织品），而国内生产者的状况变坏（他们现在不得不以较低的价格出售纺织品）。消费者剩余和生产者剩余的变动衡量得失的大小。”最终结论是，买者的收益超过了卖者的损失，社会总剩余增加了。其实，比较优势理论是经微观经济学在国际贸易领域中具体的运用。
前述结论以图表示贸易的得失。国际贸易前，消费者剩余是面积A，生产 者剩余是面积B+C，而总剩余是面积A+B+C。国际贸易后，消费者剩余是面积A+B+D，生产者剩余是面积C，而总剩余面积是A+B+C+D。由上述表述可清楚地看到，国际贸易后一国的总剩余是增加了面积D，说明国际贸易给进口国总体上带来好处。但是具体到消费者和生产者不同的群体时，其利益得失并不同，消费者从国际贸易中受益，其剩余是增加了B+D，而生产者却从国际贸易中受损，其剩余减少了面积B。
贸易保护的理论与贸易自由对立。在国际贸易盛行的年代，国家仍有动机从事贸易保护，其主要理论依据有两个，战略贸易理论和公共选择理论。前者是指当存在规模经济时，国家可能合理地从事保护措施。此观点明显与传统的经济学上国际贸易的比较优势理论相违背，有学者进一步说明，战略贸易理论增加国际贸易份额可以由技术革新解释。后者是指政府的决定可以为了特殊群体的利益而不是公共利益的消费者。也就是说，在进口豁免的法律规定完全可以是生产者利益群体俘获结果，因为这些群体有能力向政策决定者提供政治、财经或其它方面的利益，而消费者群体由于组织分散，成员多且杂，无生产者组织良好的优势。
至于保护竞争者的实际原因有多种可能性。可能是国内产业政策，也可能是贸易保护政策，只能在具体的经济环境下进行具体分析。美国学者曼昆对于贸易保护的理由进行归纳，其认为贸易保护的主要理由为：工作岗位论，即就业率提高；国家安全论，也就是说出于国家安全考虑保护关键行业；幼稚产业论，对于新兴产业实行暂时性贸易限制，以助于该产业的成长；不公平竞争论和讨价还价筹码论。其实这些贸易保护理由大部分可归属美国另外著名学者萨缪尔森所概据的非经济目标范畴，非经济目标就是认为“牺牲一些经济福利以支持国家其他目标”。
笔者以为，若是以规模经济作为战略贸易理论的基础，并将其作为豁免理论原因，是混淆垄断豁免与除外之区别，对于经济规模应适用反垄断除外，非豁免规定。关于特殊群体利益作为公共选择的体现，并作为进口豁免的理论依据，其不利于我国企业的国际竞争力提高。我国竞争产品生产者免受国际竞争压力，就欠缺技术革新动力，无法积极主动学习积累先进组织管理，阻碍企业自身活力的增强。因此国家以此两种动机寻求国际贸易保护欠缺正当性理由。
三、贸易保护优先于竞争政策之失当性
如果进口豁免仅涉及竞争产品国内外经营者，问题的答案就已经结束。然，问题到此尚没有结束，因为其还涉及国内消费者利益受损问题，此时又出现国内消费者利益和国内经营者利益平衡问题，即竞争政策同贸易保护政策平衡。二者如何平衡不是一个抽象固定不变规则，要取决于国家竞争所立足的经济发展现实、法律和文化理念，在不同情况下具体分析。即使在法律文化理念保持不变的国家，其在不同的经济发展时期，也会出现不同的平衡结果。欧美竞争法的目标不断变化即体现出此等变化不居的事实。虽然二者平衡问题有时会出现在多重竞争法目标选择中，但是何者利益为重却无从体现，只能在具体案例中以具体特定经济状况来判断。
然，美国反垄断法却无竞争政策与贸易保护政策如何平衡之规定，其如何规定豁免条件？美国反垄断法关于进口限制竞争是否享受豁免的规定，主要体现于对外贸易反垄断促进法（以下简称FTAIA）之中。在具体介绍此方面之前，有必要先行介绍美国FTAIA的立法背景及立法目的，以利于更好理解美国关于进口限制竞争的反垄断规定。
美国被称为世界上最早反垄断法的严格执行者，由此造成了美国与其它国家，尤其是主要贸易伙伴之间产生贸易摩擦，并引起其它国家不满。重要的是，由于其反垄断法的严格执行，造成国内出口商在全球范围内竞争处于不利地位，因为其主要贸易伙伴国内立法均豁免其出口反垄断行为。鉴此，为避免反垄断法的过度适用，进一步缩小反垄断法的适用范围，同时提高国内出口商竞争力，主张豁免出口反垄断行为，只要其对美国国内市场没有影响就没有必要适用反垄断法。言外之意，虽然对国外市场有影响，只要对国内市场无影响即可。由此，FTAIA在这一片呼声中诞生。这一立法目的充分说明，此法的制定是以保护国内市场为宗旨，而不惜国外市场受损害。换言之，国内市场利益的保护是以国外市场利益受损为代价，国家利益优先于全球市场竞争利益的特征明显体现出来。美国学者认为，FTAIA主要是对于谢尔曼法的适用范围的限制，也就是缩小了美国反垄断法的适用范围，对于从事外贸出口领域的反垄断行为不适用制裁措施，包括民事责任。
既然是对于反垄断法实体法适用范围的限制，那么适用限制必应为该法的中心内容，那么对外贸易的适用限制具体有哪些？进口与出口是否都要限制？此法目的已提供答案，它要保证国内市场不受反垄断法影响，进口就不属于限制范围，仅有出口属此法适用范围。换言之，为了实行国内市场不受影响之目的实现，FTAIA据此目的规定不适用本法的两个例外，一是前述的进口例外，二是对于国内市场造成直接、重大且合理预见的影响，并且此影响能根据实体法产生损害请求权的例外。所谓的例外就是要适用反垄断法。反垄断法适用与FTAIA适用成反关系，即二者适用范围呈此消彼长之态。
可见，美国反垄断法对进口仍适用反垄断法，并没有实行反垄断豁免，因为进口的反垄断行为影响美国国内市场，笔者以为，其与美国反垄断法的主要目标系消费者利益相关。前文已分析，进口限制排除竞争的主要国内受害者是消费者，其无法享受国际竞争所带来的竞争价格，或相应的消费者选择等，此等结果与美国反垄断法目标格格不入，故为其所禁止。换言之，美国反垄断法在进口限制排除竞争政策采取了优先待遇，似乎无从体现产业优先之可能。
我国《反垄断法》对于竞争者的保护的依据或许来源于我国现实总体经济发展水平。这一考虑并非没有道理，但笔者认为，对于产业政策考虑，着眼于我国产业实际情况并无过错，但主要考虑的问题应是我国产业在进口产品竞争力状况，在进口产品中国有经济占有份额多少，竞争产品是否是涉及民生和经济安全重大问题，如果没有就应将这些进口产品所涉及的行业进行充分竞争，以使其提高竞争力动机的前提下，提高我国企业的核心技术及国际市场实际竞争力。不应以当前的竞争是否有害于我国进口产品经营 者利益为思考主要问题，应是立足于我国对外开放总体上竞争力不足的现实。如果竞争产品没有关系到国计民生的重大行业，仍对进口采取豁免，实行保护措施，则我国进口产业仍处于革新不足、裹足不前和不思进取思想支配下，没有相应的市场危机。历史表明，没有充足的市场竞争，企业作为市场的主要参入者，不会得到长足的发展。
四、有违WTO国民待遇原则的失当性
根据前文分析，进口卡特尔豁免导致的结果是，外国竞争产品无法进入到我国国内市场，同时不承担相应的反垄断责任，但是，若没有涉及外国产品，纯国内产品经营者达成限制竞争协议则会受到我国反垄断法的追究，由此导致的结论是：同样是竞争产品，却因竞争产品的国别不同而享受不同待遇。当然这里的国别不同系我国与外国竞争产品国别不同，而不是同属外国的竞争产品之间的法律待遇不同。故，此种不同待遇似涉嫌违反WTO国民待遇原则。
根据GATT第3条规定，国民待遇含义是指一成员的产品输入到另一成员境内时，进口方不应直接或间接地对该产品征收高于本国相同或类似产品的国内税和国内费用，以及在执行国内规章方面实行差别。对此含义的具体理解，国内学者进行了归纳，可分为三个方面：（一）一成员领土的产品输入到另一成员时，不得以任何直接或间接方式对进口产品征收高于对本国同类产品征收的国内税和国内费用（第2款第1句）。（二）一成员领土的产品输入到另一成员领土时，在关于产品的国内销售、标价出售、分销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例、规章方面所享有的待遇，不应低于同类的本国产品所享有的待遇（第4款）。（三）国内税和国内费用，影响产品在国内销售、标价出售、分销、购买、运输、分配或使用的法令、条例和规定，以及对产品的混合、加工或使用的国内数量限制条例，在对进口产品或本国产品实施时，不应用来对国内生产提供保护（第1款、第2款第2句）。
根据前述规定，在实践中为了使国民待遇原则得到适用，申请方主张其应符合以下三个条件：一是，有争议的进口产品和国内产品是相似产品；二是，争议的措施是影响内部销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、条例和规定；三是，进口产品所赋予的待遇低于国内的类似产品。将国民待遇原则规定与竞争法含义的理解联系起来，可以得出结论是，GATT第3条规定的目的是要求WTO成员方为进口产品与国内产品提供平等的竞争条件。因此，从另一个角度视之，国民待遇标准就是竞争条件的有效平等性。如果WOT成员方未能对内外竞争产品提供平等的竞争条件，就违反国民待遇原则。
对于第一条件争议产品具有的类似性和第二个条件争议的措施存在性，在我国《反垄断法》第15条规定下均符合此要件，问题的关键是第三个条件，此种规定是否产生内外竞争产品不平等？
根据我国学者前述总结的国民待遇三个内容，与本案相联系的仅系后两个内容，具体分述如下：（1）当外国的竞争产品进入我国境内进行销售时，我国国内竞争产品经营者为了不使外国竞争产品在我国市场占有一定份额，达成限制或排除竞争协议，使外国竞争产品无法在我国境内得到实质性销售，或使其无法占有一定较大市场份额，但是根据我国《反垄法》第15条规定，其可以得到豁免，即我国竞争产品因经营者豁免而得到优于竞争的待遇，外国产品根据我国《反垄断法》规定却未享有此等待遇，只能受竞争法约束，因此《反垄断法》似乎给予内外国竞争产品不同待遇，有违国民待遇之嫌。此等结果的发生，完全缩减了边境关税壁垒减少所造成的国际贸易便利化成果，变相造成国际贸易壁垒，也就与WTO所倡导的贸易自由化相违背。（2）之所以给予本国竞争产品免受竞争法约束，其实际上就是为了保护我国竞争产品经营者利益，使其免受外国竞争的威胁，使我国竞争产品能够在我国竞争市场上安枕无忧享受免于竞争的销售，也就是为了保护我国竞争产品产业结构不受竞争影响，使国内产业政策优于国际竞争，从某种意义上来看，进口豁免所体现的产业政策优先就是贸易保护的再现，与前述第三个方面的内容相吻合，此为贸易自由化所不容。
五、结语
对于进口卡特尔豁免规定，无利于我国产业升级改造，相反，还会造成国际竞争力不足，甚至会涉嫌违反WTO之可能，其无存在之必要。在目前无修改立法之可能时，由于反垄断法的生命在于实施，反垄断执法机构的实施具有一定的自由，我国执法机构及司法机构应对此条款不予适用，以避免适用所带来的不利之处。笔者以为，如果将贸易政策或产业政策作为反垄断豁免的理由，反垄断法的执法机构或司法机构是否有能力胜任此项任务将深表怀疑，因为产业政策或贸易政策涉及并不是一个具体的规制适用，而是一个政策的选择，其选择与否及其与反垄断政策的衡量应是立法机构份内之事，应在法律中加以明确规定，或将其作为反垄断法除外内容进行规定。对于豁免的内容应效仿美国的反垄断法，仅限于经济效率内容。这样既可以实现产业政策或贸易政策的目的，也可以使反垄断法的适用具有确定性和可预见性。
在我国现时无修改立法之可能，如何避免违反WTO之嫌？前述所分析的WTO义务违反之可能，是鉴于我国《反垄断法》没有规定任何限制条件，而我国《反垄断法》第15条第1款第6项规定却规定了一个限制条件，即存在“正当利益”。因此，可以此“正当利益”条件作为解决问题的途径，使“正当利益”的含义符合GATT第20条例外条款规定。当然，符合此条件并非易事，其应具备相应的条件。例如，如果将“正当利益”解释为此条（b）规定，即“正当利益”是“为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施”，其必需要符合“必需”条件。总而言之，不能以贸易保护为由任意运用“正当利益”，其适用已经非常狭窄，否则即有违反WTO之嫌。由此，即使我国允许进口贸易反垄断豁免，其适用范围已非常有限。
注释
① 进口的原因或许还可能因为进口产品质量较好，如果国内外价格相同，国外产品质量优于国内产品，从另外一种角度来讲，也可以是国外产品价格低于国内产品。进口原因还可能因为国内无产品来代替，此时只能进口，此种情形不在本文考虑之内。
② 反垄断法的除外与豁免应有区别，由于本文主题限制，此处不予探讨。具体详见许光耀著.欧共体竞争法通论.武汉大学出版社，2006.
参考文献
时建中主编.反垄断法——法典释评与学理探源.中国人民大学出版社，2008.
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