引 言证据审查是司法活动的核心，对证据的审查评断无外乎证据能力与证明力两个方面。由于证据合法性关系到证据能力，因此各国的证据规则和司法实务都对它极为关注。与西方国家主要依靠法院或法官对证据合法性开展审查不同，我国立法上明确了检察机关的证据合法性审查职责，并且确立了与庭审非法证据排除并行不悖的庭前非法证据排除程序，成为立法的一大特色和亮点。从广义上讲，对证据进行审查的主体不限于法官，侦查人员、检察人员、律师等都存在对己方收集的证据和对方举示的证据进行审查评断的问题，但本文所提到的证据审查是指与司法人员的认证活动相关的，旨在确定证据证明力和证据能力的特殊活动。根据我国《刑事诉讼法》的规定，笔者认为证据合法性审查具体包含三方面的活动：一是对合法证据的效力予以确认（对于检察机关而言还包括对证据合法性的证明）；二是对非法证据予以排除；三是对瑕疵证据予以补正或者合理解释，以进一步确认其效力。那么，修订后的《刑事诉讼法》实施一年多来，检察环节证据合法性审查的总体状况如何？现行规范在实施的过程中存在哪些突出的问题？产生问题的原因又有哪些？对此，笔者结合立法规定和实践案例，对A市检察机关的相关情况进行了考察和分析。
一、检察环节证据合法性审查的立法设计及其特点法律规范是实证研究的出发点和落脚点，检察环节证据合法性审查的法律程序设计更直接影响到制度运行的效果。根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》），可以发现在规范层面上，检察环节进行证据合法性审查是以违法取证线索获取为开始、法庭证明等为终端的直线流程（如图一所示）。这一程序安排具有以下特点：
一是各检察环节审查程序具有同一性。《高检规则》第69条明确规定，“对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。必要时，渎职侵权检察部门可以派员参加。”但在具体程序的设计上，侦查监督部门和公诉部门、审查逮捕环节和审查起诉环节均采取同一套审查程序。除了对案件的处理结果因阶段不同而有所差别，其他如线索获取、程序启动、证据调查核实、证据认定等，《刑事诉讼法》都是以“人民检察院”为对象统一做出规定，没有体现内部差别。
图一：检察环节证据合法性审查流程
二是调查启动程序具有独立性。与我国《刑事诉讼法》设有专门的“立案程序”一样，对于证据合法性的调查核实，《高检规则》第68条也规定了独立的启动程序，根据该规定，在检察人员获取违法取证线索后，应当报检察长批准后进行调查核实，如果是当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报的，还需要先进行初步审查，以确定现有材料能否证明证据收集合法。
三是调查核实活动具有单方性。与审判环节控辩双方就证据合法性问题进行当庭对抗不同，检察环节的合法性审查和非法证据排除更倾向于单方面的职权行为，如《高检规则》第70条、第72条、第73条列举了对非法取证行为进行调查核实的方式，这些手段大多具有较强的职权性、单方性，而立法上未规定检察环节的抗辩程序或者听证程序。
四是证据合法性认定具有非终局性。无论审查逮捕或者公诉部门，对于证据合法性的评判通常不是终局性的：如审查逮捕部门认定合法的证据，公诉环节仍需进一步做出评判；公诉部门认为合法的证据，还要通过履行法庭证明责任，合法性才能有定论；如果是前一环节认为非法而排除的证据——不论是审查逮捕还是审查起诉环节被排除，根据《高检规则》第71条的规定，相关证据都仍应当随案移送。
五是审查证据与监督违法具有同步性。在可能存在非法证据的案件中，人民检察院对证据合法性进行审查认定的过程，同时也是对非法取证行为进行调查监督的过程。根据《刑事诉讼法》第55条和《高检规则》第71条，检察机关一旦发现侦查机关确有非法取证情形，“应当”进行相应的监督，具体而言：一是对于非法方法收集证据情形提出纠正意见；二是对于构成犯罪的依法追究刑事责任。这是与法院审查程序的又一明显区别，凸显了检察机关的法律监督职能。
西南政法大学学报赵 赤，陈胜才：检察环节证据合法性审查实证研究二、审查逮捕环节证据合法性审查的实践情况法律的生命在于实践，参照上述流程节点，笔者从“线索来源和程序启动情况”、“调查核实方式”、“对证据和案件处理”、“监督追责情况”等几方面，分别对审查逮捕和审查起诉两大环节的证据合法性审查情况进行考察。根据检察机关证据审查的职责、功能、范围和手段，考虑到一方面，证据合法性审查是检察办案工作的基本内容；另一方面，检察机关发现非法证据后不仅不能采用，而且还有对违法取证的主体进行监督、纠违乃至追责的职责和义务，因此还具有法律监督属性。基于此，本文认为，检察环节的证据合法性审查，主要体现在审查逮捕和审查起诉两个环节中。首先，笔者以2013年A市检察机关侦查监督部门纠正取证违法的情况为对象，对审查逮捕环节证据合法性审查的情况进行考察。
据统计，2013年A市三级检察机关的侦查监督部门共向侦查机关提出书面纠正违法意见824份，其中与违法取证相关的229份侦查监督部门纠正侦查违法的情形比较复杂，主要包括：违法扣押、违反侦查取证程序、违法采取强制措施、违法立案或撤案等，本文所指的“与违法取证相关”主要指以刑讯逼供等非法方式收集证据以及违反法律规定的程序收集证据，同时包括必然导致案件证据效力受影响的违法侦查行为，如违法搜查或检查、伪造证据内容或签名、违法采取诱惑侦查或技术侦查措施等。，具体的违法事由如图二所示。
图二：2013年A市侦查监督部门纠正侦查违法情况
从上图来看，审查逮捕环节发现的证据不合法主要体现为取证违反程序规定：侦查机关违反法定程序收集言词证据和客观证据分别为69.4%和19.7%，占到绝大多数。其中，违反法定程序收集言词证据的情形主要是以下四类：（1）讯问、询问未成年人无法定代理人到场；（2）所外提讯；（3）笔录记录不客观；（4）违反同步录音录像的规定等。违反法定程序收集客观证据 主要是相关物证、书证提取程序不规范，以及违反有关见证制度、回避制度等。至于17件涉嫌采取非法方式收集证据的案件，主要是刑讯逼供，也有个别案件表现为采取强迫、引诱以及冻、饿等方式。
审查逮捕环节的证据合法性审查主要呈现出以下特点：
（一）非法取证的线索来源高度集中
根据《刑事诉讼法》第55条规定，获悉非法证据线索是启动调查程序的前提，至于如何获悉，法律规定了两类线索来源：一是相关人员的报案、控告和举报；二是检察机关在审查逮捕、审查起诉等过程中主动发现。但从实践情况来看，在审查逮捕环节，检察机关自行发现线索的比例高达90%以上，通过其他途径发现线索则十分罕见。统计数据显示，检察人员主动发现侦查取证违法的比例过高，而犯罪嫌疑人反映的仅2起，与司法人员的实践感受不尽相符。为此，我们询问了部分检察人员。据了解，实践中犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段提出遭受刑讯逼供、非法取证辩解的案件的确不止2件，但由于对统计项理解的偏差，部分承办人认为审查案件过程中讯问犯罪嫌疑人从而掌握相关线索的，也属于“审查案件发现”的情形。上述问题主要存在于犯罪嫌疑人提出刑讯逼供等辩解的案件中，由于此类案件绝对数量较少（仅17件），因此我们认为相关统计数据仍具有较高的参考价值。
图三：审查逮捕环节非法取证线索来源情况
（二）非法证据的调查核实方式较为简单
调查发现，审查逮捕环节对非法取证行为正式启动调查程序的十分罕见，通常情况下承办人的调查核实工作多围绕已有的或方便获取的证据、材料展开，主要是查阅案卷材料和讯问犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人提出被刑讯逼供的明确辩解和线索的，承办人会在提讯之后调取看守所的体检记录，有条件的情况下审查讯问录音录像，至于其他的调查方式则鲜有采用。
（三）对非法证据的认定不尽明确
审查逮捕环节证据审查的关注点主要集中于侦查取证活动是否违法，以及已有证据是否满足逮捕条件，对于具体某个证据的效力如何则并非关注焦点。因此，侦查监督部门在对业务数据进行统计时，并没有涉及非法证据的认定和排除情况，而大多数案件审查逮捕环节虽然获悉了违法证据线索，并且也开展了一定的核实工作，但只要不足以影响逮捕决定，通常就不会对证据效力单独做出明确的评断，相关证据则依然存在于案卷中并进入下一个诉讼环节。
（四）对违法取证的监督较为主动
从纠正违法的数量和事项上可以发现，审查逮捕环节对侦查取证活动的监督有一定的力度，且绝大多数的侦查机关都表示认可和接受纠违意见，并予以了相应整改，具体情况如图四所示。
图四：侦查机关对违法取证行为整改情况
三、审查起诉环节证据合法性审查的实践情况A市公诉部门于2013年正式将非法证据排除情况纳入内部考核指标，该市范围内全年共上报审查起诉阶段自行排除非法证据案例21起，被排除的非法证据共计49份。其中排除非法言词证据的案件11起，证据24份，具体案件情况如表1所示。表1：2013年A市公诉部门排除非法言词证据情况表案由非法证据
名称、数量排除事由线索来
源情况调查核实方式对本栏说明如下：1.由于所有案件承办人都需要对案件卷宗进行审查，因此不再单独列明；2.审查起诉过程中所有案件承办人都需要对犯罪嫌疑人进行讯问，本栏中的“讯问犯罪嫌疑人”指专门针对违法取证行为进行的讯问。案件处理
情况纠正违法事由1蹇某等人盗窃犯罪嫌疑人的供述7份不排除刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解、家属控告以及辩护人意见1.侦查机关书面说明情况；
2.询问办案人员；
3.讯问犯罪嫌疑人；
4.听取辩护人意见；
5.调取讯问笔录；
6.调取看守所体检记录及伤情照片；
7.伤情鉴定；
8.询问犯罪嫌疑人家属。起诉1.违法羁押；
2.侦查人员存在程序违法的嫌疑。2霍某某诈骗犯罪嫌疑人的供述2份不排除刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解以及辩护人意见1.侦查机关书面说明情况；
2.讯问犯罪嫌疑人；
3.听取辩护人意见；
4.调取讯问笔录；
5.调取看守所体检记录；
6.查阅提讯证。起诉1.所外提讯；
2.讯问笔录真实、客观性存疑。3王某某贩卖毒品犯罪嫌疑人的供述1份不排除刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解1.讯问犯罪嫌疑人；
2.侦查机关书面说明情况；
3.调取看守所体检记录和电子照片。起诉存在刑讯逼供4唐某某抢劫犯罪嫌疑人的供述1份给犯罪嫌疑人服用不明药物犯罪嫌疑人辩解1.讯问犯罪嫌疑人；
2.侦查机关书面说明情况；
3.审查同步录音录像；
4.审查讯问笔录。就低起诉1.疲劳审讯；
2.讯问过程中给犯罪嫌疑人服用不明药物。5甄某某等人盗窃犯罪嫌疑人的供述3份不排除刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解1.侦查机关书面说明情况；
2.讯问犯罪嫌疑人；
3.询问犯罪嫌疑人亲属；
4.调取看守所体检记录；
5.进行伤情鉴定。就低起诉涉嫌刑讯逼供6戴某某盗窃犯罪嫌疑人的供述2份不排除刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解1.讯问犯罪嫌疑人；
2.询问办案人员；
3.询问证人（同监舍人员及体检医生）；
4.调取看守所体检记录等材料。微罪不起诉1.未依法及时讯问；
2.笔录和讯问录像制作不规范；
3.可能存在刑讯逼供。7曾某某等人盗窃犯罪嫌疑人的供述2份存在刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解1.讯问犯罪嫌疑人；
2.侦查机关书面说明情况；
3.讯问同监舍人员；
4.调取看守所体检记录；
5.调取驻所检察室新入人员谈话记录。微罪不起诉可能存在刑讯逼供8曾某某盗窃犯罪嫌疑人的供述2份存在刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解1. 询问办案人员；
2.讯问犯罪嫌疑人；
3.询问证人；
4.调取讯问笔录；
5.调取看守所体检记录。微罪不起诉存在刑讯逼供9蒋某某等人组织卖淫犯罪嫌疑人的供述1份不排除刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解1.讯问犯罪嫌疑人；
2.侦查机关书面说明情况；
3.调取所内就医登记表和伤情照片。存疑不起诉侦查人员存在程序违法的嫌疑。10马某某强奸犯罪嫌疑人的供述1份不排除刑讯逼供犯罪嫌疑人辩解1.侦查机关书面说明情况；
2.询问证人（同监舍人员、犯罪嫌疑人家 属及医务人员）；
3.讯问犯罪嫌疑人；
4.调取看守所体检记录。存疑不起诉1.所外提讯，取证程序不合法；
2.未及时固定证据。 11蒋某某盗窃犯罪嫌疑人的供述1份不排除使用威胁方法犯罪嫌疑人辩解1.讯问犯罪嫌疑人；
2.要求侦查机关书面说明情况；
3.调取讯问笔录。存疑不起诉以威胁方法收集口供排除非法实物证据方面，共有10起案件中的25份证据、材料被排除，具体情况如表2。
表2：2013年A市公诉部门排除非法实物证据情况表案由非法证据
名称、数量排除事由线索来
源情况调查核
实方式案件处
理情况纠正违
法事由123456汤某非法持有毒品程某非法持有毒品何某等人贩卖毒品文某非法持有毒品王某某贩卖毒品李某某贩卖毒品扣押清单、称量笔录、鉴定意见扣押清单、称量笔录、鉴定意见扣押清单、称量笔录、鉴定意见提取笔录、鉴定意见提取笔录、鉴定意见提取笔录、鉴定意见混合抽样鉴定审查案卷发现审查案卷发现审查案卷发现审查案卷和讯问犯罪嫌疑人发现审查案卷发现审查案卷和讯问犯罪嫌疑人发现侦查机关书面说明情况就低起诉存疑不起诉存疑不起诉存疑不起诉就低起诉就低起诉混合后抽样送检程序不合法7肖某某危险驾驶血样提取登记表、乙醇检测报告提取血样时使用有酒精成分的消毒液审查案卷发现1.侦查机关书面说明情况；
2.询问提取血样的医务人员。存疑不起诉违反血样提取的规定8程某某滥伐林木鉴定意见未当面扣押滥伐的林木审查案卷发现1.讯问犯罪嫌疑人；
2.询问办案人员。微罪不起诉未当面进行扣押并制作笔录9周某贩卖毒品扣押物品清单、称重、检材提取、辨认笔录见证人系协勤审查案卷发现侦查机关书面说明情况存疑不起诉违反见证人资格的规定10余某等人贩卖毒品毒品提取、扣押及称重笔录侦查人员系购毒人后又参与侦查审查案卷发现1.讯问犯罪嫌疑人；
2.询问办案人员。存疑不起诉违反侦查人员回避规定公诉环节的证据合法性审查呈现出以下特点：
（一）根据非法证据类别的不同，线索来源呈现明显不同
由表1、表2可见，犯罪嫌疑人口供的排除全部由犯罪嫌疑人本人提出，少数案件中辩护人也提出了意见，另外有一起案件中犯罪嫌疑人的家属同时提出了控告。与之形成鲜明对比的是，排除客观证据的案件中相关取证违法情况则几乎全由检察人员在审查案件中主动发现。
（二）非法证据的调查核实方式相对多元
《高检规则》所列举的调查核实方式在公诉环节的办案过程中均有涉及，有的案件中还包括进行伤情鉴定、询问犯罪嫌疑人家属、针对侦查机关出具的伤情说明开展进一步查证等。从具体案例来看，实践中的“其他调查核实方式”主要有以下几种：（1）调取驻所检察室对新入所人员的谈话记录，如曾某某盗窃案（表1-案例7），检察人员就从该院驻所检察室调取了谈话记录，由于该笔录系由驻所检察人员在犯罪嫌疑人入所三日内讯问形成，客观性较强，对于证明刑讯逼供也有较高的价值；（2）询问犯罪嫌疑人家属，如蹇某等人盗窃案（表1-案例1），犯罪嫌疑人的家属到检察机关控告申诉部门提出了针对侦查人员刑讯逼供的控告，公诉部门在调查核实时对控告人进行了询问，了解了犯罪嫌疑人被抓获前的身体状况以及控告依据等；（3）调取提讯提解记录、人犯出所材料等，如霍某某诈骗案（表1-案例2），检察人员通过调取相关提讯提解记录等，发现霍某某的讯问笔录上记载的讯问地点和讯问时间均不实，相关供述系所外提讯并虚假签注时间所形成。
（三）非法证据排除对于案件的实体处理影响较大
公诉部门排除非法证据后案件主要有以下几种处理结果：（1）证据排除后不影响案件整个证据体系，其他证据依然充分的，依法提起公诉；（2）证据排除后导致事实不清、证据不足的，依法做存疑不起诉处理；（3）非法证据被排除后，检察机关根据证据变化就低认定或者作微罪不诉处理，具体而言：一是多笔犯罪事实的案件，针对没有证据合法性争议的部分起诉，如唐某某抢劫案（表1-案例4），侦查人员让其服用不明药物后其供述了十笔抢劫犯罪事实，而在其他供述中均只有三笔，检察机关最终以该三笔事实提起了公诉；二是客观证据提取程序违法，如多起毒品混合后送检的案件（表2-案例1至6），由于侦查机关将提取的多包毒品混合后无法认定每一包均是毒品，因此最终都以最小一包毒品的重量来认定，犯罪嫌疑人的罪责被大大减轻。综上可见，非法证据排除对于绝大多数的公诉案件处理都会造成明显影响，42.9%的案件因为非法证据排除直接导致了案件事实不清、证据不足。
图五：非法证据排除对案件处理影响情况
（四）主要针对违反取证程序的情形开展监督
虽然21起案件公诉部门均向侦查机关发出了纠正违法意见，但进一步研究表1中的具体纠违事项发现，一些刑讯逼供案件，公诉部门并不都明确表明侦查机关应对刑讯逼供予以纠正，相反，纠正违法主要针对其他一些程序性的违法事项，包括所外提讯、疲劳审讯、未及时固定证据等。这些违法行为一是与非法收集证据行为密切关联，二是违法事实更加明显、更易被查实。
四、检察环节证据合法性审查存在的突出问题及原因分析（一）存在的问题
有学者将非法证据排除分为“实体构成性规则”与“程序构成性规则”两部分。笔者认为，对证据合法性审查情况的分析评判，也大致可以从程序与实体两方面着手。“程序性问题”主要指检察机关在对证据合法性进行调查、证明的工作流程中存在的问题，“实体性问题”则主要指证据合法性的内涵界定和实体认定方面存在的问题。
在程序性问题方面，主要存在以下突出问题：一是非法取证线索的获取不尽顺畅，除了犯罪嫌疑人主动提出刑讯逼供外，大量的违法取证情形都依赖于检察人员书面审查卷宗发现；二是调查程序的启动不够严谨，通常存在“实体判断在先，程序启动在后”的问题，或者干脆不正式启动调查程序如表1中的11起案例均表明：公诉部门针对非法收集言词证据启动调查，基本上都是因为发现了犯罪嫌疑人的伤情这一“铁证”，当准备报请启动调查程序时，讯问犯罪嫌疑人、调取伤情照片和入所体检记录等主要的调查工作已经做完，可以 说非法取证行为已基本“查证属实”，此时报请启动调查程序的意义和必要性也就存疑了。；三是证明责任的履行困难较大，检察人员往往穷尽所有的调查方式，仍然难以得出是否存在刑讯逼供的确切结论，至于对取证合法性进行充分证明就更是困难重重；四是违法行为的制裁有失力度，由于刑讯逼供等违法事实不易查实，因而制裁上存在“避重就轻”，实质性的追责也很罕见。此外，通过将审查逮捕环节与审查起诉环节进行比较，还可以发现：审查逮捕环节的调查手段更为单一，证据排除与否的结论相对不明确，正式启动调查程序的情况也更为罕见。
至于实体认定方面，面临的障碍主要有：1.“与刑讯逼供相当的程度”难以界定；2.“可能严重影响司法公正”缺乏标准；3.“补正”和“说明”是否有效不易把握；4.基于“真实性”还是“合法性”排除证据存在误区等。
（二）原因分析
1.制度原因——高度封闭的侦查活动
侦查活动的隐蔽性、封闭性和强制性是其固有特点，但从保障人权的角度出发，各国刑事诉讼法都试图在侦查秘密性与适度开放性之间寻求一种平衡。在我国，不仅侦讯场所内没有当事人和侦讯人员以外的第三方，许多其他侦查活动中也都缺乏有效的介入和制约因素，在此环境下，刑讯逼供等成为了“因刑事诉讼程序而衍生的副产品”，从而导致对违法侦查行为的发现、审查和判断也变得十分困难：侦查活动的双方各执一词，形成“一对一的证据”，给检察人员的判断带来障碍，而一些犯罪嫌疑人以违法讯问为由推翻其在侦查阶段的有罪供述，检察人员对此缺乏有效的反驳手段，法庭证明过程中亦无法举示有分量的证据。此外，一些侦查活动的不公开加深了作为第三方的公众对侦查合法性的质疑，也影响了司法的公信力。
2.机制原因——单一片面的审查模式
出于人权保障目的和程序正义理念，各国普遍确立了对强制侦查活动的司法令状原则、对违法侦查的救济原则以及司法审查原则，这些制度不仅是对侦查权的限制，同时也可视作是对证据合法性的保障。理论上讲，证据合法性审查属于司法审查的范畴，但相比审判阶段的证据合法性审查，在检察环节则缺少了抗辩性和公开性，这从根本制约了检察环节证据合法性审查的效力。此外，由于我国检察机关对于公安机关的侦查活动没有直接控制权，所以取证合法性的监督主要通过事后书面审查的方式。单方、片面、书面及事后的审查模式显然无益于提高检察机关发现非法取证的效率和机会，因为卷宗材料不可能完整再现侦查的全貌，也存在着因侦查人员的技术处理而失真的可能，而犯罪嫌疑人也有可能因为能力和意识的不足，无法建立非法证据之争点，履行基本的初步证明责任。
3.规范原因——模糊、缺失的法律规范
首先，审查逮捕和审查起诉环节在诉讼阶段、办案流程、职能侧重、时间设定以及是否需要面对法庭等诸多方面都存在差别，而立法程序设计未能体现相应的差别，因此必然在一定程度上影响到证据合法性审查的实效。不仅如此，两大环节在证据合法性审查的功能定位上是否存在一定差别，也值得研究。毕竟前者中的侦查监督部门行使的是未决羁押审查权，在西方国家的诉讼制度中该项权力归于司法审查性质；而后者中公诉部门主要行使指控职能，在对证据合法性审查时，不可避免考虑的是证据出现在法庭上是否遭受合法性方面的非议，因此可以说更具有趋利避害的“功利性”考量。其次，检察环节的证据合法性审查是从属于案件审查的附带性工作，还是具有法律监督等独立的价值和意义，立法并不明确，这影响到发现非法证据线索时是否必然启动调查程序的问题，因为某些证据的合法性争议可能并不影响案件整体事实的认定。第三，立法对非法证据排除规则的制度内核强调不足，排除证据的根本原因在于侦查行为对公民权利特别是宪法权利造成了实质侵害 如美国《布莱克法律词典》中，就将非法证据定义为“侵犯被告人权利所取得的证据，原因是警察没有逮捕令状或者可能的理由而执行逮捕，或者是令状有缺陷且不存在有效理由而进行无证扣押。” ，但我国立法偏向于从“违反侦查程序规定”而非“侵犯宪法实体权利”的层面去界定这一规则，导致实践中错误地适用非法证据排除规则。例如实证调查中发现的因“毒品混合称量”而排除实物证据的案例，实际上都并不应当属于非法证据排除的情形，因为排除相关证据不是基于混合称量、送检的行为侵犯了人权，证据缺乏合法性，而是由于毒品混合后，无法判断是否所有的提取物都是毒品，因此案件事实不清，所以才被排除。换句话说，是基于真实性、关联性存疑而被排除。最后，瑕疵证据补正和认定规则的不完善也给证据合法性审查实践带来了困扰，例如见证人缺失情况下的证据运用规则、讯问录音录像不规范时的证据认定规则等，目前都存有较大争议。
4.意识原因——缺乏规制的自由裁量
“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望同样的决定。”但对于一些侦查行为，“非法”和“瑕疵”的界限往往模糊不清，可能只是一个程度问题，即是否超越了办案人员内心的“合理限度”，而此时真正的危险在于“合理限度”的主观性和非理性。正是由于缺乏统一、客观的标准，排除抑或不排除完全取决于办案人员的主观意识，而这种主观意识又与其司法观念、办案经验、办案心情等因素息息相关，就可能使得不同的办案人员对同一非法方法采取不同的态度，从而使得非法证据的排除过宽或过严。总体而言，司法活动的不确定性不可避免，但对于司法认识活动的必要规制、法律统一适用的适度引导，却无疑不可或缺。
五、完善检察环节证据合法性审查的对策建议如上文所言，检察环节的证据合法性审查涉及多个层面的问题，因此要从根本上增强审查实效，需要对现行侦查模式、证据审查方式以及法律规定等进行系统的疏理，根据当前的司法实践状况，笔者认为可以先从以下几个方面着手。
（一）探索重大案件首次讯问第三方在场制度从我国立法及实践来看， “第三方在场”包括勘验、检查、搜查、扣押等侦查活动的见证人在场；讯问和审判未成年犯罪嫌疑人、被告人时，其法定代理人、其他成年亲属或者相关组织的代表在场；死刑案件的被告人在执行死刑时，检察官临场监督；人民监督员对于人民检察院执法检查、案件公开审查和听证等活动的参与等。不难发现，第三方在场的根本目的正是在于增强司法活动的开放性，强化对相关活动的监督和对相对人权利的保护。本文所讨论的“第三方在场”，主要限定为讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师和检察官的在场权问题。
为解决“封闭式讯问”的弊端，国外比较通行的做法是建立律师讯问在场权制度，从长远来看，建立律师讯问在场权制度也是我国未来立法的方向。但问题在于：律师在场权的确立是制度对于口供降低到一定水平的结果，在目前条件下，侦查工作对于犯罪嫌疑人的口供依赖性仍然较强，贸然建立律师讯问在场权制度，必然会对侦查工作产生不同程度的消极影响；同时，律师人数整体匮乏，执业环境不佳，执业风险过大；律师在场成本较高，法律关系复杂，实际操作中可能出现“串供”等妨碍侦查的行为；羁押场所不中立等现实因素也阻碍着我国律师讯问在场权的确立。
基于上述种种限制，笔者认为，建立首次讯问检察官在场制度是当下较为可行的举措。首先，检察机关是我国的法律监督机关，有权对侦查活动进行监督，这是该制度的法律基础；其次，权力制约理念以及我国立法决策者们在宏观层面提倡加强侦诉协作，不断完善检警关系为该制度提供了思想基础；第三，各试点工作的稳步推进，并取得不错的实际效果，为制度的施行提供了良好的实践基础以先行试点的山西省太原市小店区检察院为例，检察官要参与命案现场勘验检查、现场访问、现场分析会、参加对犯罪嫌疑人的第一次讯问、参加命案联席会等5个环节；大连市检察院针对命案，要及时介入或审查公安机关对犯罪嫌疑人的第一次讯问、对被害人、关键证人的询问及笔录；其他试点，比如河南、广西等相关试点针对命案也有相关规定。；第四，长期司法经验表明，对犯罪嫌疑人的首次讯问往往十分关键，决定着案件的后续走向，也是固定证据的最重要节点；最后，在案件范围上，结合实际情况，笔者认为主要针对重罪案件、重大复杂的共同犯罪案件、毒品犯罪以及职务犯罪等口供重要性更为突出的案件等。此外，需要明确的一点在于，检察人员在场并不承担引导侦查的职责，不得主动提问，而是单纯履行监督职责，讯问在场的检察人员也不得参与之后案件的审查，以防止先入为主和侦诉职能混淆。
（二）健全检察人员提前介入引导侦查机制
通常来讲，检察引导侦查的意义和作用主要在于帮助侦查机关明确取证方向，完善证据体系，但从单一证据的视角来看，确保取证主体、取证程序、证据形式等方面的合法性同样是引导侦查过程中极为重要的一方面。从证据合法性审查的角度出发，健全检察引导侦查机制的核心要务正是在于提高检察机关发现非法取证的效率和机会，使检察人员能够展开更为及时、有效、充分的审查。具体而言，就是要将此前侦查终结后再对证据进行“事后审查”转变为侦查过程中对取证行为进行即时的“事中审查”；将完全依赖于查阅侦查卷宗的“书面审查”转变为充分介入到侦查取证活动之中的“直观审查”；将偏听、偏看侦查主体单方面证据材料及解释说明的“片面审查”转变为对兼听、兼看诉讼活动各方表现和意见的“全面审查”。
为实现上述目标，在介入和引导侦查的方式上，应明确检察人员应当积极参与到现场勘验、检查、搜查、扣押等环节中；介入过程中发现侦查人员收集证据的方式、方法不当的，应当及时提出，并要求立即改正；对侦查机关已经获取的证据，就其合法性及时进行审查而不必等到侦查终结，如此倘若发现非法证据和瑕疵证据，则可以在第一时间进行重新取证或采取补救措施，避免事后补正困难。
（三）明确同步录音录像资料的运用规则
对于证据合法性审查而言，讯问录音录像对于强化司法人员的内心判断具有重要意义，但在司法实践中，同步录音录像与讯问笔录存在内容差异不可避免，特别是在应当进行录音录像而未录音录像、录音录像不合规范等情形下，如何认定相关口供证据的合法性，是实践中的突出问题。
笔者认为，首先应当明确，同步录音录像与讯问笔录不一致时，前者的证明力应当高于后者，特别是从程序价值即证明证据合法性的角度出发，一份形式合法的讯问笔录并不具有“自证清白”的效力，而讯问全程同步录音录像则可以客观反映讯问过程。其次，对于应当录音录像的案件没有进行录音录像，或者未按规定严格录音录像的，实践中对笔录合法性的认识可谓莫衷一是从调查的情况来看，主要有以下几种认识和处理方式：1.有些案件中嫌疑人未提出非法取证的辩解，此时承办人通常会以笔录定案；2.对于犯罪嫌疑人提出辩解的案件，处理方式也不尽一致：有的直接以讯问活动违反程序为由排除笔录证据的效力；有的则是以不能排除存在刑讯逼供等为由而对口供予以排除；也不乏有检察人员将之视为取证瑕疵，在口供客观、真实的情况下确认其效力的情况。，对此笔者认为，讯问过程中违反法律关于同步录音录像规定的，应当属于违反侦查取证程序性规定的行为，相关口供证据应属于瑕疵证据，并不属于以非法方法收集证据的必然排除情形。但作为瑕疵证据，口供需要作出有效的补正才具有证明力，此时对于无正当理由未制作录音录像的，通常缺乏补正条件，因此其证据能力只能存疑；而对于制作不规范的情形，比如讯问起止时间与录音录像起止时间不一致，录音录像声像不同步等这类情形的出现，可能也与我国立法不一致有一定关系。《刑事诉讼法》第121条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条规定，在同步录音录像问题上应当采取的是录音或者录像；而《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第3条规定，在同步录音录像问题上应当采取的是应当录音、录像。，如能作出合理解释或与其他证据能相互佐证，则可以认定其合法性。
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