“徒善不足以为政，徒法不足以自行”宪法，作为具有最高法律效力的根本大法，规定着国家的基本制度、根本任务和公民基本的权利义务以及国家机构设置等极其重要的内容。外国人作为宪法权利主体，其享有一定的宪法权利，一国宪法应根据一般文明标准、合理差别待遇原则和法律保留原则保障外国人的宪法权利。通过对中美德三国外国人宪法权利的考察，可知各国对外国人及无国籍人的宪法权利的规定既存在差异，又有共同性。本文主要分为三大部分，第一部分探讨宪法对外国人及无国籍人权利的保护，第二部分讲述宪法对外国人及无国籍人权利保护的缺失表现，第三部分针对我国宪法对外国人及无国籍人权利保护缺失提出点建设性建议及策略。
0 引言
古往今来，在如何治理国家上，始终存在着人治与法治之争。春秋战国时期，中国曾出现过着名的“儒法”之争。而西方社会，最早明确提出“法治”一词的是亚里士多德，他在《政治学》一书中提出“法治优于一人之治”，“法治应当包括两重含义，己经制定的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律”。总之，这些法治思想在人类史上法治与人治思想的斗争中发挥了重要的作用，推动了社会由人治走向法治的进步和发展。但是这些法治与人治思想的争论和斗争，还未出现质的突破和飞跃，也未能冲破封建专制制度的统治和束缚，实现社会的根本变革。直到近代资产阶级革命胜利后，“法律至上”，“法律面前人人平等”，“要法治不要人治”等法治思想和原则才开始深入人心，为越来越多的人所接受，资产阶级法治国家也随之纷纷建立起来。资产阶级革命胜利以后，确立了自己的法治原则，制定和颁布了宪法，并依据宪法治理国家。可见，资产阶级的法治原则和民主政治主要是通过制定和颁布宪法来确立的。
一个国家的宪法，不论是成文宪法还是不成文宪法，其空间效力应及于该国主权所及之范围，但是在该范围内所居住或居留之人，不仅有具有该国国籍的人，而且往往还有外国国籍和无国籍的人。
1 外国人及无国籍人在我国享有基本宪法权利
(1)有些基本权利外国人应当享有。这些权利主要有：生命权、健康权、人身自由权、人格尊严等。它们往往具有前国家性质，是超越国界的，是任何人应当享有的权利。
(2)有些基本权利只能由我国公民享有，外国人不能享有。这主要是政治权利，例如选举权与被选举权、担任国家机关公职人员的权利和一些经济自由权。
(3)有些基本权利外国人可享有，但必须实行必要的限制。例如集会、游行、示威权和宗教信仰自由。
(4)有些权利外国人原则上享有，但有时还得依据对等原则来确定。如国家赔偿请求权和民事、行政诉讼权利。
2 我国宪法对外国人及无国籍人权利保护的缺失表现
外国人在所在国是否享有一定的基本权利，理论界有否定说与肯定说之分。否定说与传统的主权观念是相一致的，认为宪法是民族国家人民之间的契约，宪法中基本权利的主体理应为订立契约的国家公民，外国人由于未能参与订立这项契约，因此不具有基本权利的主体地位。另外否定说主张外国人的基本权利主体地位应严格依据宪法条文，如果宪法中并未明确规定外国人是基本权利的主体，则外国人理应被排斥在基本权利主体资格之外。然而，严格否定说业已遭到全球化浪潮和人权国际化潮流的冲击，外国人与公民之间的距离在人权的共同属性下被缩小，任何国家都不可能否认外国人的人权主体地位。因此，肯定说逐渐被人们所接受，肯定说在后来的发展过程中承认外国人是基本权利的主体，但是，这种承认并非完全意义上的承认，在对外国人所享有的基本权利的范围上存在着一定的分歧，于是分为准用说和权利性质说。
2.1 准用说
准用说虽是以外国人对国家的关系，性质上不同于国民对国家的关系作为前提，但与人生存的基本条件有关的基本权，得“准用”于外国人。鉴于全球经济一体化的强劲趋势，公民跨国流动越来越频繁，外国公民在所在国的基本权利问题，如果严格依照僵化的宪法条文则无法获得主体资格，使得外国人在所在国的基本权利得不到有效的维护和保障，严重制约了国家间人员的流动和交往。随着各种国际条约的出现，理论界倾向于将传统宪法上基本权利的主体进行扩张解释，认为从保障人权和国家对等原则考虑，外国人在所在国的基本权利主体地位，应准用本国宪法中关于公民的规定。当今国际交往的主体依然是主权国家，只要存在两个或者两个以上的国家，就会存在公民与外国人的区分，外国人跨越国境的基本权利主体资格必然要受到一定程度的限制，只要存在国界就不可能完全消除外国人与公民的身份区别。准用说完全忽视了基本权利之间的不同性质以及基本权利实现的限制因素，因此，准用说理论最终导致的结果，外国人在所在国虽具有宪法上基本权利的主体地位，但基本权利的维护和保障却沦为宪法上的一种宣言，而无法落到实处。
2.2 权利性质说
权利性质说将基本权利划分为人权、公民权和国民权三种权利，这种理论来源于德国，这种划分方法也得到了德国宪法的确认。将基本权利的性质作为分类依据，按照性质应属于基本人权范围的权利，外国人无疑也应成为权利主体，对于部分按照性质应专属于本国公民或者国民才享有的权利则外国人不能享有。根据权利的性质，一般来说，外国人可以享有人身的自由、人格的尊严等具有前国家性质、作为自由权的人权，而不完全享有劳动权、生存权、受教育权等社会经济权利;此外，外国人也不完全享有政治权利，尤其是外国人对所在国的政治意志的形成、决定和实施具有影响作用的政治活动，不得不受到一定的限制。
然而权利性质说最大的不足在于缺少法律的依据。在宪法没有明文规定，或是规定范围颇有争议的时候，仅仅依靠学理上的论证以及完全移植德国的宪法学理论，不仅缺乏成文法律的支持，而且未经充分论证的他国法学理论是否适应我国法治环境尚不可知。权利性质说将基本权利划分为人权、公民权和国民权，进而推出外国人只是人权的主体而非公民权和国民权的主体。但是这种划分却忽略了另一个事实，我国宪法中有关基本权利主体的称谓只有人民、公民和外国人三种，国民的概念并不存在于我国宪法中。外国人作为特殊的基本权利主体的发展并未停滞，而是随着国际交往的深入和经济全球化的浪潮继续向前推进着，我国的法治建设应该顺应这一趋势，在宪法中确认外国人的基本权利主体地位，承认外国人的基本权利主体资格。
3 完善我国宪法对外国人及无国籍人权利保护的措施
3.1 不低于一般文明标准
一国对外国人的宪法权利保障应有义务达到文明之最低标准或最低要求，这种原则已取代以前本国法只保护本国人的原则。只是究竟何为文明之最低标准或要求，理论上尚未取得共识。德国学者Al-brecht Randelzhofer将之归纳为：①每个外国人是一权利主体。②外国人基本上可取得私法上权利。③外国人合法所取得之私法上权利，应受尊重。④国内法律救济途径对外国人开放。⑤仅有在犯罪行为之重大嫌疑情形下，方可对外国人予以逮捕、拘禁。⑥居留国有义务保护外国人免受生命、自由、财产及名誉的侵害。⑦外国人无要求政治及从事特定职业之权。另一德国学者Afred Verdross则认为，一个有文化的民族，至少应如此对待外国人：①承认每一外国人皆为权利主体。②外国人所获得的私法权利原则上应予尊重。③应赋予外国人重要的自由权。④应给予外国人有法律救济途径。⑤应保护外国人的生命、自由、财产、名誉免受犯罪性的侵犯。
3.2 合理差别待遇
日本著名学者宫泽俊义说：“法律上平等的原则，就其本意而言，并无禁止法律上有所差别之旨趣。法律上之差别本身，即使从个人主义之理念看来，亦未必全然为恶。”一个国家宪法，应根据平等原则中的“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的理念，区分不同外国人种类，赋予其不同的权利义务，也就是，在规定外国人宪法权利时，应遵循合理差别待遇原则，因为“将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇”。在国际关系与交往中，经国与国之间协商，一国可对另一国采取以下合理差别待遇原则：一是，国民待遇。国民待遇又叫平等原则，是指一国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，也就是说，在同样的条件下外国人和本国人所享有的权利和承担的义务相同。当然，在此情形下，本国人的待遇应符合前述的“最低标准”或“最低要求”才有其意义。二是，对等待遇或互惠待遇。这是指一国根据平等互惠原则规定外国人权利义务，外国如何对待本国公民，本国也如何对待该国的公民，如民事、行政诉讼权利;三是最惠国待遇。它是指一国给予外国人的权利，不低于或不少于第三国公民在该国享有的权利。
4 结语
当今国际交往的舞台上的主体依然是国家，民族国家的存在，使得区分国家与国家之间地域范围的国界在短时间内难以消除，同时用以区分不同国家之间公民身份的国籍制度也将继续存在。在人类社会以国家的形式存在的情况下，承认由国籍因素带来的人与人之间的身份差异无疑具有一定的合理性，但是，因此而完全否认外国人的基本权利主体地位，否定外国人的基本权利主体资格则显得过于绝对，也不符合当今国际交往的形势和权利保障的主流趋势。因此，需要在承认和肯定这种身份差异的前提下，保障外国人的基本权利，达到保障外国人权利目的和顺应当今国际一体化潮流。
作者：曹业为 来源：科技视界 2016年13期
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