论文摘要 在得减主义模式下，法官对自首犯是否从宽处罚拥有决定权，但这种决定权的使用不应随意而武断，它应当被规制在一定的范围之内：对于自首犯，无论自首动机如何，无论犯罪情节怎样亦无论悔罪态度好坏，只要其客观上有自首行为，原则上应当予以审慎地轻判。只有犯罪前预谋自首，妄图钻法律空子，逃避惩罚的自首犯，在经过确凿证据证明之后才能排除从宽的适用。
论文关键词 自首 从宽处罚 量刑
自首从宽理念被大多数国家的立法所接受，但各个国家的立法模式却有不同，既存在必减主义模式，也存在得减主义模式，或者兼而有之。我国《刑法修正案》（八）确定了自首从宽的得减主义模式，这使得法官具有自首从宽的自由裁量权，如何规范这一裁量，是本文主要探讨的内容。
一、自首从宽的根据
对于自首从宽的根据有日本学者提出：“之所以把自首作为任意减刑的理由，在政策意图上是为了便于对犯罪的搜查和处罚，同时也考虑到事后减轻行为人的悔改责任。”我国台湾地区有学者也提出：“自首不但奖励行为人之悔改认过，而且使国家之追溯节省人力与物力，易于侦明犯罪之事实真相，故现行法采取自首必减轻制度。”我国学界对自首从宽的根据也曾多有争论，但是经过学者归纳总结，主要集中为两点：“其一，自首从宽是实现刑罚目的的需要；其二，自首从宽是实现刑法功利目的的需要。”
（一）刑罚目的实现的需要
刑罚的目的实际上是指“国家运用刑罚的目的，即国家通过制定、适用、执行刑罚所期望达到的目的。”根据我国《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”另外，根据我国刑事诉讼法第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”同时，我国监狱法第1条规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造犯罪，预防和减少犯罪，根据宪法制定本法。”
据此，学者进一步细分，从而形成了三个层次：惩罚犯罪人是刑事处罚的表层目的；改造犯罪，预防和减少犯罪是刑事处罚的中层目的；保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，则是刑事处罚的深层次目的。
三层次刑罚目的学说是一个整体，前一层次是后一层次的手段，而后一层次是前一层次要达到的效果。讨论自首从宽是否有利于刑罚目的的实现，最为关键的问题是看它是否有利于实现三个层次手段与效果的关系。
首先，自首从宽有利于改造犯罪目的的提前实现。正如学者们提出：“刑事处罚中的惩罚目的性应当控制在最有利于防卫社会免遭犯罪侵害和最有利于犯罪人回归社会这个度上。”就犯罪人而言，其并无在犯罪之后向司法机关自首的义务，自首是犯罪人的一种表示，它把本来的司法机关与犯罪之间的斗争变成了犯罪人对司法机关的合作、妥协。刑罚给予从宽的鼓励即是鼓励犯罪人自我改造，从而使第二层次改造犯罪的目的得以提前实现。
其次，自首从宽有利于预防和减少犯罪目的的实现。其一，已实行犯罪的未归案的犯罪分子，在社会上依然对社会存在潜在威胁，自首从宽的制度规定能够使这些人感受到宽和处遇感，使之能够早日归案接受法律的制裁，从而及时打消他们再次犯罪的意念；其二，刑罚目的的实现在于刑罚的必然性、及时性、公开性以及适当性。所以越早将犯罪人置于法律的制裁之下，越能够使人们感受到犯罪行为以及刑罚处罚的密切联系，从而消除潜在的犯罪人抱有的实施犯罪行为能够逃脱法律制裁的侥幸心理。
再次，自首从宽有利于保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。刑罚能及时有效的作用于犯罪，在改造犯罪的同时有效的预防犯罪，使犯罪率降低，从而保障国家安全和社会的稳定。
（二）刑法功利主义的需要
在追究犯罪过程中，考虑司法成本的“算账思维”被称为刑法的功利主义，正如边沁所说：“只有功利主义才是立法的基本原则。”司法资源的有限性和犯罪的多发性永远是不可调和的一组矛盾，自首一定程度上使得案情得以迅速有效的侦破，无疑节约了司法成本，作为受益一方的公权力给予犯罪人从宽的处理，这并没有什么不公平的地方，事实上，美国的“辩诉交易”就是在这个理念的基础之上建立起来的。
值得注意的一点是，考量自首从宽的根据，刑罚目实现的需要是主要根据，刑法功利主义实现的需要是次要根据。刑法功利主义只有在保障社会稳定的前提下，才能适度考虑，本末倒置则有可能放纵犯罪。
二、自首从宽模式探源
（一）国外所采用的从宽模式
目前世界上自首从宽处断主要有两种模式，第一种得减主义模式，所谓得减主义，指的是立法者不对自首从宽做出硬性规定，只是提供从宽处罚的指导性意见，司法官在处断自首犯过程中有决定是否从宽的裁量权。比如韩国刑法典第52条规定：“犯罪后向搜查机关自首的，可以减轻或免除处罚。”另外一种是必减主义模式，所谓必减主义就是指立法者已然对自首从宽做出了严格的规定，只要符合自首的条件，司法官就必须从宽处断。采用这种模式的比如说我国台湾地区“刑法”第62条规定：“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑。但有特别规定者，依其规定。”豘
从立法结构上来说，不同国家和地区对自首从宽的规定也不尽相同，或规定于总则，或规定于分则，或兼而有之。比如日本刑法对该制度既有总则上的声明，也有分则上的规定，其在总则第42条规定：“犯罪人在搜查机关发觉前自首的，可以减轻刑罚。”豙该总则使用的是得减主义模式，但是在分则第80条，以及228条之3但书中又规定了两种自首从宽的必减模式。豛又比如德国刑法在总则之中是没有自首从宽的规定的，但是在分则中却有，如第98条第2款规定：“从事背叛国家的特务活动的行为人，则法院可根据该法第49条第2款酌量减轻处罚或者根据这一规定免除刑罚，如自愿地向职务机构公开其知道的情况的。”
（二）我国所采用的从宽模式
从立法模式上来说，在《刑法修正案》（八）通过以前，我国刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”同时在第68条第2款又规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这实际上是结合得减主义模式与必减主义模式的联合架构：对于自首，一般采用的是得减主义的模式，当被告人有“自首又有重大立功”的特殊情况时，采用的就是必减主义模式。然而当自首与重大立功联合适用采取必减主义时，我们很难界定这是针对自首的必减主义还是针对重大立功的必减主义，或者兼而有之。这在立法上，似有两个得减主义相加等于一个必减主义的简单累计之嫌，这对于量刑的指导似乎不甚严谨。《刑法修正案》（八）删除了第68条第2款的规定是有利于解决这一问题的，它确定了我国自首从宽得减主义的立场。
从立法结构上来看，我国与日本刑法相似但存有一些区别：相似之处是我国和日本的刑法都在总则和分则中对自首从宽做出了规定，不同的是，我国分则对自首从宽的规定却不像日本采取必减主义模式，而采用的是与总则相统一的得减主义模式，只是在从宽尺度上有所调整。比如我国刑法总则67条规定的自首从宽尺度一般是从轻处罚或者减轻处罚，只有犯罪较轻的，才可以免除处罚，而164第4款规定“可以减轻处罚或者免除处罚”显然是对总则67条从宽尺度的放宽。
三、自首从宽的方法探究
虽然我国对自首从宽采用的是得减主义模式，即把从宽与否的裁量权交予法官，但是无论从法理还是立法者的意图来看，这一制度所希望实现的运行模式都应当是这样一种情况：“自首从宽是原则，不从宽处罚应当是例外。”豝
（一）自首从宽是原则
自首从宽是原则，这是学界普遍接受的一个观念。诚如上文所述那样，我们很容易从法理上理解从宽不宜过苛，如果将自首从宽视为一种例外，那么犯罪行为人自我救赎的驱动力就会大大减弱，又及，对自首的苛刻可能还会激起行为人“破罐子破摔”的对立情绪，犯了罪后死心塌地的和司法机关对抗，造成司法成本的损耗，正因如此，我们可以从一些法律文件中看出立法者对自首从宽的鼓励性暗示，比如实践中常见的“自首不问动机”的指导。
（二）不从宽是例外
目前学界对自首不从宽的情形确有很多讨论，有学者们提出了一些具体的情形：（1）罪行特别严重、动机十分卑劣、手段或其他情节特别恶劣的自首犯；（2）所犯罪行特别严重，民愤极大的自首犯；（3）必须判处最高法定刑，否则不能发挥刑罚一般预防作用的自首犯；（4）犯罪前预谋自首，妄图钻法律空子，逃避惩罚的自首犯；（5）迫于打击犯罪活动的形势，意图自首一部分罪行而逃避另一部分罪行，或意图以自首轻罪而掩盖重罪的自首犯；（6）虽然有自首情节，但归案后态度恶劣，毫无悔罪之意，明显蔑视社会和法律的自首犯。
对于学者上述自首从宽的限制，笔者认为是值得商榷的。
首先，自首是犯罪行为人自我改造的提前实现，这种自我改造无论是基于何种目的，都应该受到法律的鼓励，不应该从犯罪情节上加以提前排除。学者所提出“罪行特别严重、动机十分卑劣、手段或其他情节特别恶劣的自首犯，”以及“所犯罪行特别严重，民愤极大的自首犯，”这些都是对行为人犯罪当时的情节以及所造成社会影响的描述，与自首实际上是两个时空上的概念：犯罪在前，自首在后，在评价时自当分别区处，当重的情节则重，当宽的情节则宽，不能因为犯罪存在从重情节而否认自首存在从宽的可能。
其次，对于“必须判处最高法定刑，否则不能发挥刑罚一般预防作用的自首犯”不予自首从宽，笔者认为同样是不妥的。实践中，刑罚一般预防是一个非常抽象的概念，很难有方法可靠计量出一般预防所要达到的程度。面对一个悬而未决的案件，估量出下达判决后所产生的一般预防的效果，这是不可以想象的，既然司法官自己都不知道这一判决会产生什么程度的一般预防，凭空臆断加重对被告人的非难，似有不妥。
再次，对于“迫于打击犯罪活动的形势，意图自首一部分罪行而逃避另一部分罪行，或意图以自首轻罪而掩盖重罪的自首犯，”同样不应当作为自首从宽的例外情形。上文已论，司法实践中自首是不问动机的，所以用“迫于打击犯罪活动的形势”的理由限制自首从宽的适用并不合适，而自首一部分罪行而逃避另一部分罪行，或者自首轻罪而掩盖重罪的自首犯，在司法实践中可以采取“自首哪种罪，就从宽哪种罪”的方法予以解决，比如犯罪行为人有盗窃行为又有抢劫行为，如果行为人自首盗窃行为而隐瞒抢劫行为，那么认定行为人在盗窃部分自首即可；如果是同一犯罪行为，行为人交代轻罪而逃避重罪，比如多次盗窃中，交代一部分盗窃数额却隐瞒了大部分数额，那么行为人根本就不属于“如实供述自己的罪行”，则不构成自首。
另外，对于“虽然有自首情节，但归案后态度恶劣，毫无悔罪之意，明显蔑视社会和法律的自首犯，”笔者认为对他们同样不能排除自首从宽的适用：其一，刑法典并未对自首犯有态度上的苛责或是悔罪上的关切，只是要其主动投案并如实交代自己的犯罪事实，这就构成了自首，纵然自首人藐视社会与法律，但客观上其将自己置身司法机关的控制之下，对于刑罚目的的实现是显而易见的；其二，无论是态度恶劣、无意悔罪抑或藐视社会与法律，司法官都可以用酌定情节予以考量，不会因自首从宽而使罪刑不均衡。
笔者比较同意学者们所列举的第四种情况，即“犯罪前预谋自首，妄图钻法律空子，逃避惩罚的自首犯。”因为在这种情况下，自首只是行为人逃避惩罚的一个手段，自首沦为放纵犯罪的工具，也就谈不上任何刑罚目的所要实现的价值了。但是检察机关的确凿证据证也是必要的，他们需要审慎的证明被告人利用自首的客观行为，以及逃避惩罚的主观恶意，而法官也应当在判决书中充分表明这一心证，否则不可轻易剥夺被告人自首从宽的权利。
综上，笔者认为，司法官在决定自首是否从宽时应当秉持这样几个原则：
第一，不论动机原则，无论行为人基于何种动机自首，只要客观上有自首行为且不存在利用自首逃避惩罚的情形，都应从宽论处；
第二，不论犯罪情节及其造成影响的原则，比如犯罪手段，犯罪动机或其他犯罪情节，以及由此引起的民愤等社会影响都不宜作为自首从宽的排除适用理由；
第三，不论态度原则，不论行为人自首后，对自己所犯罪行持何种态度，都不应当排除从宽的适用。
总之，自首从宽应该是这样一种模式：秉承有利被告的理念将自首从宽视为一般性规定，在没有其他相反证据证明的情况下，要严格按照法律对自首犯予以审慎的轻判。只有在犯罪前预谋自首，妄图钻法律空子，逃避惩罚的自首犯面前，才能剥夺他们所享有自首从宽的权利，且这种剥夺必须是基于理性的程序，并在被充分证明了的情况下才最终做出来的。
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