近代民主社会，立法和司法，均是一种民主程序。一切法律都由商谈产生。由于我国法律制度面临独特的现代化的任务，法律制定过程中缺乏商谈机制，过分倾向学者中心主义的问题已经显现。中国的司法过程中的一个核心难题就是，任何司法或者解释的过程必须在官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”中寻求平衡。法律协商理论并非能够在三种正当性论证中做出选择，而是要求在司法过程中兼顾三种正当性。
哈贝马斯沿着西方马克思主义者所开辟的技术理性批判路径，展开了对技术理性、工具理性所导致的“生活世界殖民化”的深刻批判，创立了“法律商谈理论”，引起西方法学的变革，也给中国法学理论界带来巨大的思想启发。他提出要以自由、平等的主体间性结构为基础的交往理性，来取代以单一主体为面向的实践理性和以主体——客体结构为指向的工具理性和技术理性的法学理论。 但是，在中国语境下一些研究者在讨论法律商谈理论在司法过程的运用时，往往不能区分法律商谈与民主程序、辩论原则、诉讼化等具体法律概念、原则之间的区别，造成了一些混淆，本文试图略作澄清。
一、司法过程中商谈的必要性
近代民主社会，立法和司法，均是一种民主程序。一切法律都由商谈产生。哈贝马斯忧虑现行法律仅仅依靠其强制性而获得社会团结力量的局限，因此，引入法律商谈是明智的选择。全部法律主体参加法律商谈，全体守法者都是立法者，全体法律都是共同商谈创立的，那么法律本身、政府行为和司法判决都获得合法性和可接受性。哈贝马斯认为，任何问题都是可以商量的;只有经过商谈的才是有效的法律;一切法律都是商谈的结果。在博弈中追求合作，在合作中容忍博弈。法律商谈使私人领域与公共领域、私人行动和国家行动、生活世界和政治系统互为构成性条件，法律商谈成为社会整合和团结的工具。 司法应该引入商谈机制，可以加强判决的有效性和可接受性。“独断”式判决不能当然地被当事人接受。法官必须认识到，自己是与当事人交往而促成妥协的公共事业工作者。
由于我国法律制度面临独特的现代化的任务，法律制定过程中缺乏商谈机制，过分倾向学者中心主义的问题已经显现。如我国物权法立法进程前后延续七年中，争论问题很多。其中，有关居住权的诉讼纠纷在现实中大量存在，法院只能依据政策或者省级司法机关的规范性文件、会议纪要等非正式法律渊源。而在物权法立法争议中，学者普遍认为该问题将随住房体制改革逐步消失，甚至只是“保姆居住权”或者“离婚后配偶生活困难的临时居住权”等由婚姻家庭法调整的问题。然而，社会现实并未超学者预想的方向发展，政府加大了对居民居住权益的保障力度，公有住房或者共有产权住房中的居住权问题不减反增。2011年中央规定地方的保障房计划是1千万套，可以预见各种类型的保障性住房中共同承租人、共同所有人、共同生活的家庭成员有关住房权益的争议更加复杂多见，然而这类纠纷在物权法中找不到解决依据。居住权在立法进程中的遭遇反映了我国立法活动中追求立法形式上的理性主义，学者中心主义，放弃现实生活的需要的倾向。司法实践的现实需要并未能充分反映到立法的协商进程中，学者所代表的“现代化的理性主义”话语占据了绝对主导地位。
二、中国司法过程的商谈历史
法律商谈应当建立在平等交往的基础上。一般认为，传统儒家伦理都是单向度的，即“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，而且儒家的哲学与伦理在中国社会的政治领域具有绝对主导地位，并无与其他哲学对话的可能，传统行政、司法过程实质上只是君权、父权由上至下的贯彻，是单向度的“命令——服从”模式。实际上，儒家某个思想流派的理想，或者是后代批判儒家传统的偏见，这种理想模式实际上并未在政治、社会和家庭生活中得以完全实现。
另有观点认为，传统上儒家所强调的伦理都是相对的，交往的，而非单向的，为商谈提供了平台。如论语上一节——定公问：“君使臣，臣事君，如之何?”子曰：“君使臣以礼，臣事君以忠。”而盛行与中国社会、家庭生活中的父慈子孝、兄友弟恭也是这种交往伦理的现实反映。儒家理想的治理秩序是在君臣交往伦理基础上的共治，“譬如北辰，众星共之”。古代司法制度中重大案件的审理程序倾向于集体决策过程，如明清之际的三法司会审、九卿会审等制度，越是重大的案件越需要广泛的协商程序。即使是法律适用过程，也存在多种价值的协商对话，如被中国传统司法官员奉为基本裁判尺度和方法的格言“天理国法人情”。一项判决的正当性不能只来源于国家的制定法，或者只遵循家庭秩序中人情，而是在正当性方面要兼顾三方面的论证。在儒家的哲学中此三者是内在统一的，所谓“天命下贯即为性”，人情亦不违人性。马克思历史唯物主义的法律观有相同之处，马克思认为决定法的不是主观的意志，而是由生产力发展水平所决定的生产关系，即人的交往形式。但是，历史唯物主义法律观也同时承认了，法律是处在阶级意志、传统和生产关系需要的矛盾力量之中。虽然生产关系起决定性作用，但是法律的制定、执行过程都需要在这三者之间获得妥协。
三、法律商谈基本内容和意义
为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性两个条件。因为两者不容易调和，两条标准在司法实践中达成妥协。法庭判决也是“历史和道德的双重产物：一个个人在市民社会中有资格拥有什么，既取决于这种社会的政治建制的惯例，也取决于这些建制的正义。” 司法过程是在多元标准的协商对谈中寻求正当性的过程。
概念法学和利益法学是解决这种矛盾的两种进路。概念法学认为，判决只要满足法律内部的自洽性即可，外部合理的可接受性不应是适用法律应当考虑的，特别是要摈弃道德因素对法律的影响。而利益法学更强调判决在外部的可接受性，但是这种可接受性是由立法者或者社会共同体的利益关系决定的，法律内部的自洽性处于从属地位。司法过程在利益法学或者价值法学眼中是一个结论先定后再“找法”的过程。法律的实证主义批判这种过于主观的“结论先定”，要求避免分析司法过程变成法官的心理分析，应当为探寻利益关系提供了一种可以验证的方法。
另一方面，法学方法也面临自身的困境，即黑格尔所说，一切涉及价值的判断都应排除出科学的领域。利益法学导致法学自身在科学领域内难以立足。经典马克思主义的学说重点在认识论而非价值论，马克思主义揭示出人类的价值认识也是历史的、生产力决定的，但是让然是建构在实践理性之上，存在“唯一正确答案的认识”。实践理性的基础建立在“主体性”之上，它是以主客观相分的本质主义为中心。这主要是过去马克思主义经典作家的实践局限性，没有长期执政的经历，特别是缺少发展社会主义市场经济的历史经验。
以经典的民法方法为例可以说明看这种困境。传统的民法法学也是建立在主客观二分的实践理性之上，但是无可避免地带有自身的局限。举一个简单的例子，在意思表示的解释领域存在主客观二分的模糊和无力。真意和表示之间，合意的含义与合同的规范含义，合同责任和缔约过失责任，到底是真意为准还是表示为准。民法方法基本就是建立在法律的解释基础上，因为合同也被认为是当事人之间的“法律”。纷繁复杂的解释方法本来是一种价值判断，即交易安全和意思自治的取舍。但是，解释的外在形式非要委身于实践理性的真理判断。这种模糊和无力，根源在于实践理性与价值判断的对立关系。在实践理性之上无法形成有效的价值判断。
哈贝马斯的方案，或者说商谈理论的方案。首先要以交往理性取代实践理性，从主体性专向交往视角下的“主体间性”。实践理性倾向于形成动机和指导一致，交往理性并不提供具体信息，也不直接具有实践意义。美国近代以来的法实证主义以及实用主义，探究法律背后的价值关系提供了一条符合实践理性的道路，但是仍然是从主体单视角自足进行的。哈贝马斯作的必须“无论赫拉克勒斯如何聪明，他所表现的仍然是一个人的指挥，没有经过商谈程序的筛选和辨认，正确性没有保证。”法的解释不在于提供一个可靠的答案，也就是主观见之于客观的指导性的结论，而是提供判断方法，必须提供商谈的可兑现性。法的解释必须经过实用的、伦理的、道德的、经济的角度的辩论。
四、商谈理论在我国司法过程中运用
我国的司法过程中的一个核心难题就是，任何司法或者解释的过程必须在官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”中寻求平衡。所谓官方权威正当性，是指执政党或者执法机关自身对法律的本体、功能有自身的认识，从这种认识出发进行论证的正当性;而民间正当性，则是中下层社会结构中盛行的伦理标准形成的正当性论证;“现代化正当性”，则是中国作为司法实践中一个特有的论证逻辑，我国社会的各个阶层在近代以来形成了一种特殊的“现代化”的共识，各个阶层都愿意一定程度上牺牲自己的习惯、利益以追求所谓的“现代化”目标，在法律领域这种现代化的需求比其他领域更加强烈。但是，这三种正当性论证得出的结论常常在矛盾之中。
以我国的死刑存废争议来看，法律学者代表的“现代化正当性”按照现代人权观念要求逐步减少、废除死刑，以适应现代化国家的普遍趋势，而民间正当性论证从传统道德以及防御、报复的心理需要出发，要求不断强化死刑在社会安全中的重要性。而官方权威正当性并不趋向于更多或者更少的死刑，而是需要更“稳妥”的死刑。因为官方承担着制定死刑政策、适用、执行死刑的全部道德责任，必须保证自己的“正确性”，会同时与“现代化正当性”与民间正当性产生冲突。而在涉及财产问题的法律争议中，官方权威正当性的论证则相对于其他领域显得更加积极和独立，会有完全迥异于其他两种正当性论证的结论。如在物权法立法的争议中，按照所有制对所有权的分类从“现代化正当性”和民间正当性中几乎得不到支持，完全是官方权威正当性本身的需要。
法律协商理论并非能够在三种正当性论证中做出选择，而是要求在司法过程中兼顾三种正当性，而不是以一种正当性压制、拒绝其他正当性的沟通和商谈。这三种正当性之间有冲突，也不能忽视其协调的一面。社会的普遍、深入、复杂的交往关系，为三种正当性的协调创造了条件。马克思曾经指出，人类社会的普遍交往使单个国家、民族具备了跨越社会发展“卡夫丁峡谷”的可能性。中国社会现代化进程也会逐渐弥合官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”的差异，如同“天理国法人情”在传统中国社会的贯通、融合过程一样。
作者简介：刘义国，江苏省刘义国律师事务所，律师，研究方向：民商法学。
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