法理学隐藏漏洞(隐私权的法理学分析)

中国论文网 发表于2022-11-11 00:18:28 归属于法学论文 本文已影响367 我要投稿 手机版

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  [摘 要]“潜规则”又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。“潜规则”是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段,直接指引人们行为的“规则”。它损害社会公平正义、增大交易成本、促长违法犯罪、减弱国家执行力。只有通过法律建设、制度建设、道德建设等综合手段方能克服。
  [关键词]潜规则 危害 措施

  近几年,由于全国声势浩大的反商业贿赂行为,使“潜规则”不再具有“潜性”,一跃而成为一个家喻户晓的“显词”。“潜规则”又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。已经深入到各个行业,比如,在政治领域,权力“寻租”行为;在经济领域,商业贿赂行为;在学术领域,学术腐败行为;在医疗卫生领域,医生的吃“回扣”、收“红包”行为;在体育领域,“吹黑哨”、“打假球”行为的问题等等。潜规则在各个领域以不同的面目出现,有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的“潜规则”,虽然表现形式有别,但都拥有“潜规则”这个相同的名字,因而它们必然有一些共性。作者就想以它们的共性为逻辑起点,从“潜规则”的概念分析入手,指出“潜规则”的危害,并提出解决“潜规则”的治理方法。
  
  一、“潜规则”的概念分析
  “潜规则”是相对于“法律规则”或者“明规则”、“显规则”而言的,很难对其进行科学界定。有学者将“潜规则”作为中性词来界定,认为它是与正式的法律、法规制度相对的一个范畴,如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成,因为其隐蔽性、非公开性而称为“潜规则”。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看,“潜规则”不再是一个中性词,而更具有贬义色彩。所以,笔者认为,“潜规则”是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段,直接指引人们行为的“规则”。它可以分为两类,一是法律规避型。即有法律的明确禁止性规定,但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有明确的界定现行的行为是合法或者是违法,但从常识的角度看,这些行为都是与法律的基本精神相悖的。
  (一)“潜规则”的性质
  1.“规则”性
  规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然“潜规则”是潜在的,但潜在的也是存在的,而不是不存在的,它毕竟也是“规则”,因而也具有规则的某些特征,比如,可以对人们的某些行为起到引导作用,有一定的约束力;人们可以进行模仿,重复,交流等。而且它还具有一定的运行市场,人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次,以后再也没有人运作过,没有形成所谓的“惯例”,也就不能够称之为“潜规则”。
  2.普遍性
  这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看,任何社会都存在潜规则,只是存在的程度不同而已。“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。”[2](p3)从横向来看,潜规则涉及各个领域。尤其在中国,人们在很多时候办事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。“关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的地位,不仅‘关系学’发展成为一门尽人皆知的学问,而且关系成为各种组织内部‘潜规则’的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中,成为政府组织腐败的一大诱因,而且在我国社会转型的今天,依然深深地扎根进各类组织之中。”[3]
  3.多样性
  在不同的行业,就有不同的潜规则,即使在某一个行业,也有不同的表现形式。就以司法实践中的“潜规则”为例,房保国先生列举了“无供不录案,口供中心主义流行”、“传闻证据不排除”、“证人基本不出庭,质证难以进行”等至少八种情形。[4]
  (二)“潜规则”的特征
  与法律规则相比,其特征主要有:
  1.潜在性
  这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中,不能见诸于公众,即不能在公开场合使用,又称为“见光死”。但它又象“潜水艇”一样,有时可以冒出水面,或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性,公开性是现代法律文明的必然要求。“潜规则”属于非正式、不成文、秘密的,而法律规则是正式、明文、公开的,所以二者有根本区别。
  2.柔韧性
  由于潜规则的潜在性,所以它又象“变色龙”一样,可以随时进行调整,以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要,所以非常具有弹性,因人而异。可以进行“讨价还价”,或多或少,让人难以捉摸。这就与法律规则的“刚性”、相对稳定性,一视同仁,法律面前人人平等形成鲜明对比。
  3.“非法”性或者不正当性
  非法性表现为两个方面:一是潜规则没有经过正规的法定程序,虽然潜规则是一种“规则”,但它是一个打了引号的规则,不同于法律规则的显著标志就是它没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或者认可,才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手段来达到目的。比如,商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目的。
  潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段,虽然潜规则为少数人认可,即为了达到目的的人所认可,但为公众大多数人所反对,因为它违反了公平竞争规则,严重缺乏正当性。比如,为了达到某种目的,通过某种交易,或者通过“关系”,此种行为即使不违法,但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性即正当性为其存在根据。
  
  二、“潜规则”的危害分析
  潜规则虽然是潜在的,但其危害则是明显的。从总体上看,所有的“潜规则”都应该有以下危害:
  (一)损害社会公平正义
  “潜规则”的运行,使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的不公平,表面看起来,人人都在“公平”竞争,其实在参与之前就已经定了谁是输家,谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败,使实际上的弱者在竞争中处于优势而获胜,这就损害了公平正义,在竞争中就会出现“劣币驱逐良币”的“逆向淘汰”机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中,要“矫正”洞穴的习惯是极其困难的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中,那些熟悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、“信息的不对称”,对证人的恶意盘问的人,对这种竞争才是最适合的人。[5](p36)这就类似于熟悉运作“潜规则”的人。
  (二)增大社会交易成本
  根据历史和现实的经验,只有按照公开的法律规则运行,交易成本最低,因为大家都知道法律的规定,只需要通过自身的努力,创造条件,就应该达到自己的目的。但“潜规则”的运行,使不熟悉“潜规则”的人,再努力也是白费心机,使得社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置,增大了社会交易成本,减慢了社会发展速度。
  (三)促长违法犯罪
  正因为“潜规则”的潜在性,司法机关很难立案,也很难侦破,这也促使行为人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的“麻醉”性,有如“蛙跳效应”,最终使行为人走入犯罪的深渊。通过“潜规则”而成功者,沾沾自喜,尤其是当其“掌权”后,由于熟悉“潜规则”的运作,所以就会变本加厉地,更加隐蔽地运作“潜规则”,继续实施其“有效”伎俩,造成恶性循环。

 (四)减弱国家执行力
  我们经常听说:“上有政策,下有对策”,其中的对策就是典型的“潜规则”,所以造成上面的政策贯彻不力。“当某种行政潜规则被组织化时,既会阻碍行政的统一性与规范性,又导致行政系统的整体效率下降。”[6]据报道,中国的法令可以与某些其他顶尖国家相比,但问题是没有办法完全执行,因为地方政府专注于取悦公司的大老板。近年来,中国虽然有严惩贪官的案例,情况有所改善,但中央依然要努力说服地方官员配合政府政策。[7]“如果潜规则大行其道,社会关系的调整事实上主要交由潜规则,法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。”[8]而且,潜规则有很旺盛的生命力,并且不以法律的改变而作多大的变化。
  
  三、“潜规则”的治理分析
  “潜规则”的危害之大,渗透之广,影响之深,治理之难,是人们对它的基本认识,也是让人们深恶痛绝的。但由于其潜在性,很难进行有效治理,即使进行治理,更多地是治标不治本,经过或长或短的时间,又会死灰复燃。要对“潜规则”进行有效治理,必须将其作为一个系统工程来进行。
  (一)法律建设是克服“潜规则”的利器
  大多数“潜规则”属于违法行为。因此,要对其进行治理,首先必须旗帜鲜明地在法律中规定加以反对,并且,加大惩罚力度,以提高“潜规则”的运作成本,发挥法律的震慑功能,使行为人不敢。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的,一是刑罚的坚定性,二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的,因而也就蛮横的。”[9](p42)我们不能够小视或无视自利欲望为人们行为提供的充足动力源,以致利益得失的权衡有意无意成为人们行为抉择的一个重要原则,一旦一种获利的行为方式会有较大的政治风险、法律风险、道德风险或者其他风险,人们常会迫于风险系数过大而主动放弃。[10]其次,需要加大侦破力度,让想运作潜规则的人不存在任何侥幸心理,不给行为人留“后路”。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想,既然罪犯可以受到宽恕,那么,人们就认为:无情的刑罚不是正义的伸张,反而是强力的凌暴。” [9](p60) “如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁,其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为,乃至造成非正义行为的泛滥。”[11](p1)
  (二)制度建设是克服“潜规则”的天敌
  “潜规则”只有在“阴暗”角落才会有施展的空间,一旦遇到光明,就会自取灭亡。因此,阳光是最好的“防潜剂”,而最好的阳光就是监督和制约制度,发挥制度的“阳光”功能,使行为人不能。由于权力的易膨胀性、异化性,所以,它不受到监督和制约,必定是腐败,绝对权力就是绝对腐败。据报道,北欧五国是世界上最廉政的地区之一,在国际有关廉政评比中一直处于最廉政的十个国家之列。为什么北欧国家能够把廉政建设搞得有声有色?“全方位的监督体系,是北欧廉政建设的保证。北欧国家普遍建立起了议会监督、政党监督、专门机构监督、舆论监督、群众监督五位一体的监督体系,尤其值得一提的是它们的舆论监督和群众监督,织起了一道严密的法网,做到了有罪必罚,打消了贪官的侥幸心理。” [12] “官场潜规则之所以在一些地方或多或少地存在甚至在个别地方盛行,主要原因不是案子查得不多或者说通常意义上的反腐败力度不够,而是反腐没有反到根子上,没有找到源头。最主要的一点,就是官场上民主不够,公开透明不够;再加上法制建设跟不上,使官场上的许多事找不到法律依靠。”[13]
  (三)道德建设是克服“潜规则”的根本
  道德规范是通过人的内心信念来指导人们的行为,具有根本性,发挥道德自觉功能,使行为人不想。实践证明,具有高尚道德品质的人的道德“底线”比道德品质低下的人的道德“底线”要高。“潜规则”的运作,本身就不易被发现,因此,更需要行为人的自觉。让每一个人都成为理性的人,道德高尚的人,不按照“潜规则”运作的人,需要道德建设以提高人们的道德素质,正所谓“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果社会中的每一个人都按照法律行事,都共同参与抵制“潜规则”,这样,“潜规则”就被架空而没有生存的空间。现实的情况是,一些人按照法律规则运行,就没有市场,就千方百计地想创造“潜规则”以满足自己的愿望,最终获得了成功,也就当然有人仿效。潜规则难得治理的一个十分重要的原因就在于除了其潜在性、隐蔽性之外,还有一个重要原因就是人们在深恶痛绝的同时,当要解决自己的问题时,自己又不知不觉成为了“潜规则”运作的当事人,比如,一方面要“学术打假”,另一方面自己又在“造假”、“贩假”、“纵假”。因此,提高公民道德素质才能从根本上克服“潜规则”。
  法律建设、制度建设、道德建设分别从三个不同的维度发挥克服“潜规则”的功能,它们由显到隐,由浅到深,由易到难,但必须同时施力才能真正有效。当然,“潜规则”的治理不是一蹴而就,一劳永逸的,而是一个长期的,反复的过程。
  
  参考文献
  [1]蒋立山,为什么有法律却没有秩序 中国转型时期的社会秩序分析[j]法学杂志,2005(4)
  [2]吴思,潜规则:中国历史中的真实游戏[m],云南人民出版社,2002
  [3] 张云昊,关系:一个本土组织行为学研究范式的构建[j]内蒙古社会科学2005(4)
  [4]房保国,制度是如何形成的[j]中外法学,2007(2)
  [5][英]韦恩·莫里森著,李桂林等译,法理学[m]武汉大学出版社,2003
  [6]戚攻,影响地方政府行政的十大社会基元[j]探索,2005(3)
  [7]重重弊端妨碍中国成超级大国,参考消息[n]2007-7-18(8)
  [8]罗豪才,宋功德,和谐社会的公法建构[j]中国法学,2004(6)
  [9][意]贝卡里亚著,黄风译,论犯罪与刑罚[m]中国大百科全书出版社,1993
  [10]王淑芹,道德法律化正当性的法哲学分析[j]哲学动态,2007(9)
  [11]慈继伟,正义的两面[m]三联书店,2001
  [12]殷祚桂,反腐不用重典。北欧为啥依然廉政[n]中国青年报,2007-09-13(2)
  [13]汪宛夫,官场潜规则与党的意志“中梗阻”现象[j] 领导科学,2004(22)

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