《中华人民共和国民法总则(草案)》第5章“民事权利”现有条文应全部删除，改造为“民事权利之行使与保护”。其中，无因管理与不当得利应作扩充，纳入债编，与合同、侵权第2章第2节“应移至亲属法部分。行为等相并列。第8章“民事责任”应予取消，现有条文部分删除，部分移至债编。第9章第2节“除斥期间”亦取消。法人部分应以社团法人与财团法人之区分为主线，并大幅削减现有条文。法律行为部分应增设处分行为之特别规定。隐名代理之规定，应自代理部分移除。
日前，全国人大法工委公布《中华人民共和国民法总则(草案)》(下称“草案”)，向社会、学界征求意见。该草案吸收数十年来立法与学术之发展，颇有可称道之处，但其亦有诸多不足，笔者即拟就此作一探讨，以期抛砖引玉之效。
一、草案之重大体系问题
(一)第5章“民事权利”之体系定位问题
草案沿袭《民法通则》之体系，于第5章规定“民事权利”，于其下列举自然人应享有各种人身权(第99-101条)、财产权(第102条)，后者又包括物权(第103条、第104条)、债权(第105-107条)、知识产权(第108条)、继承权(第109条)、股权或者其他民事权利(第110条)。就此种立法方式，可指出如下问题：
1.其第101-105、108-110条，都仅规定民事主体得享有何种权利，一无构成要件，二无法律效果，亦非两者之辅助，不具备私法规范之基本属性，法官不能以之裁判，无私法上规范意义。究其性质，实为权利宣示条文，体系上似更应属于宪法;若强令南橘北枳，必令其沦为“僵尸条款”。〔1 〕另一方面，将之删除，于法律适用似全无影响;在民法典中大量设置此等无适用意义之条款，恐怕又成“中国特色”。
2.《民法通则》之所以设置“第5章〓民事权利”，并就各种物权、债权、知识产权、人身权作出规定，系因就此诸种权利，其时尚无规则明确其地位，更无单行法作详细之规定。且应注意，于《民法通则》该章中，除当时确有必要之权利宣示条款外，亦尽力设有颇多具规范意义之条文，明确诸权利于各种情形下之构成要件与法律效果，以资法官适用。即此，不妨说该章加上“第6章〓民事责任”部分，在前民法典时代，曾事实上起到民法典分则之部分作用(即此而言，《民法通则》与真正意义上的“民法总则”相去甚远)。时至今日，就各种权利，均已有单行法作出详细规定，《民法通则》该章及第6章之规定，亦因此而被“架空”。因此，《民法通则》第5章之规定，无论有规范意义者，或仅具权利宣示意义者，于其时均有其不可替代之实际意义;于今则因法律体系之发展，已失去意义，草案再固守此种模式，只能说是立法体制或政治性使然，在科学性上已无立足之地。
3.本章中，亦有非属权利宣示条款者，宜分别细究之。
(1)第103条第2款系物权之定义条款。就此，《物权法》已有相同规定，整合后之《民法典》，自不能有重复之规定;在总则部分作此规定，或可理解为物权编中相应规定将予删除。但物权之定义条款，若认为有设置的必要，〔2 〕自应在物权编中作出，置于此处，大与体系相悖。综上可知，于此规定并无必要。第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款，〔3 〕亦有类似问题，于此不赘。
(2)第104条之主要内容，〔4 〕《物权法》中亦有规定。〔5 〕立法部门在物权定义之后规定本条，并强调其“作为物权客体”之性质，似仍将本条作为物权部分之规定。但按此理解，本条即应规定于物权编中，于此规定之，重复问题可先不论，不合体系则甚为显然。无论物或权利，作为权利客体时，其意义均不限于物权：比如买卖合同可针对物，亦得针对权利;又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物;因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债;不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还;继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。因此，如物等权利客体，体系上应作为总则之规定。而如草案此种规定方式，实为总则中之物权规定，不伦不类。改进之方法，是于草案中专设“权利客体”一章，系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。〔6 〕
(3)第111条 〔7 〕无非“特别法优先于一般法”原则之体现，内容上已得为草案第11条 〔8 〕所涵盖，于此并无另作规定之必要，应予删除。
(4)第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定，亦应置于债编，总则中应予删除(详下)。
综上所述，本章全部规定，或因无意义而应删除，或因体系错位而应移至他处，无一幸免，可称为立法史上之奇观。但本章于体系上仍具改造价值，容后再述。
(二)无因管理、不当得利之体系地位(第106、107条)
草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。〔9 〕在《民法通则》中，此两条均位于“第5章〓民事权利”中“第5节债权”之下，在草案中，其亦位于“第5章民事权利”部分。
众所周知，无因管理、不当得利是债法分则之内容，与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列(详草案第105条第2款之规定)。〔10 〕将本属债法分则之规定，移至民法总则部分，显然不合体系，究其原因，或有如下考虑：①《民法通则》亦将之置于“第5章民事权利”部分;而草案第5章既然也是“民事权利”，且亦列举分则上各种权利，此两种债权(发生原因)自得纳入其中。②此两条规定内容过于单薄，体系上无法与《合同法》、《侵权责任法》相并列。但细究之下，上述理由均难成立：
1.如上文所述，《民法通则》第5章“民事权利”部分，是于当时立法几乎空白之背景下，实际上起到近似于分则各编之作用;于此“分则”之“债权”部分，规定无因管理、不当得利，是合乎体系之理性选择。而草案第5章欲再固守此种模式，将各种权利(包括无因管理、不当得利所生之债权)均作一列举，一来无视立法数十年来之快速发展，二来忽视民法典之“总则”与《民法通则》之性质差异，系近乎荒唐之举。
2.不当得利、无因管理之规定，若如草案极为简略之写法，体例上自无法与其他债之发生事由相并列。(1)但如此简略之规定，面对极为复杂之法律生活，是否有不敷使用之忧?不当得利法律关系中，若得利人“无法律依据，取得不当利益”，但并未“造成他人损失”时，当如何处理?明知之非债清偿、不法或悖俗之给付，是否要排除不当得利返还请求权?所清偿之债务附有抗辩权时，是否发生不当得利请求权?善意不当得利人之返还，是否以现存利益为限?得利人因无偿处分而丧失所得利益的，因无偿处分而获得利益之第三人是否应负有返还义务?得利客体为债权时，若不当得利返还请求权罹于时效，债务人是否得以不当得利抗辩权对抗债权人(得利人)之请求?无因管理法律关系中，若事务之管理虽非义务，亦系“为避免他人利益受损失”，但悖于本人之意思时，当如何处理?所管理事务兼为他人与自己之利益时，当如何处理?管理人承担管理事务后，负有何种行为义务与注意义务，其违反此等义务致本人损害的，负何种责任?就此种责任，若管理人系不完全行为能力人或系为紧急救助而作管理的，是否作不同处理?管理人误将他人事务当自己事务管理时，是否享有费用偿还请求权?管理人以无偿之意思为他人管理事务的，是否得主张费用偿还请求权?管理人因管理事务受损时，其损害于何种程度上可作为费用而求偿?面对上述法律生活中常见之现象，法律适用者能否于草案第106条、第107条获得答案、作出于法有据之裁判呢?(2)比较法上，关于无因管理，《德国民法典》设11条(第677-687条)、《瑞士债法》设6条(第419-424条)、《法国民法典》设4条(第1372-1375条)、《日本民法典》设6条(第697-702条)、《韩国民法典》设7条(第734-740条)、我国台湾地区“民法典”设7条(第172-178条);关于不当得利，《德国民法典》设11条(第812-822条)、《瑞士债法》设6条(第62-67条)、《法国民法典》设6条(第1376-1381条)、《日本民法典》设6条(第703-708条)、《韩国民法典》设9条(第741-749条)、我国台湾地区“民法典”设5条(第179-183条)。此外，为解决立法当时未曾预见之诸种情形，各国和各地区之判决亦结合学说之发展，于立法外续造出大量裁判法规则。正因如此，《欧洲示范民法典草案(DCFR)》就无因管理设12条(第5-1：101-5-3：106条)、不当得利设23条(第7-1：101-7-7：103条)之多，且各条内容均较为详尽、复杂。可见，若能充分借鉴各国和和地区立法及其判决、学说上之发展，整理我国司法实践中之类型与学说，无因管理、不当得利之规定，完全可以与侵权行为相并列，充实法定债务关系之规定。
综上所述，草案第106条、第107条之规定，应自总则部分删除，并借鉴比较法、整理国内判决、学说进行扩充，与合同、侵权行为并列，作为债编分则之内容。
(三)第8章“民事责任”之体系定位问题
草案第8章“民事责任”，亦系沿袭《民法通则》之体系。〔11 〕但此种沿袭，是否合理、必要，殊值怀疑。为此，笔者先分析本章条文之构成。
1.本章现有规定之分析
细析之下，本章全部条文，可分为如下两类：
(1)无法律适用价值之条文。
如第156条第1款规定当事人应履行义务，仅具宣示意义，并无法律适用价值;其第2款规定违反义务者应承担民事责任，内容之正确固无问题，但因义务违反而发生责任，依义务之强度不同，或为侵权责任，或为违约责任，前者已有《侵权责任法》之规定，后者已有《合同法》之规定可资适用，法官于裁判时并无适用本条之必要。又如第157条指出数个债务人时可能有按份、连带两种债务形态，属于“正确的废话”，仅具说明意义，法官面临案件时，须知按份或连带如何确定，本条却未给出具体指示，法官无法据以裁判。
尤应批评者，是第160条关于民事责任承担方式之列举。①作为责任承担方式，其所列举均仅为法律效果，故其本身并非请求权基础，无单独适用之价值。②其所列举各种责任方式，亦非任一请求权基础均能全部适用之，比如依《侵权责任法》第6条第1款主张侵权责任时，其责任形态显然不能包括“支付违约金”，故其亦失去作为请求权辅助规范之价值;于法律适用时，只能由司法者根据请求权基础之具体情形，选择恰当的责任形态，至于选择之依据或标准，因法律并无规定，遂成司法者酌定之内容，增加司法者之负担不论，亦令法律欠缺安定性。恰当的做法是，就每一请求权基础，分别指明其得适用何种责任形态，而各种责任形态之含义或具体方式，则可另作规定 〔12 〕③本条所列各种责任承担方式之间，存在诸多重叠错位关系，堪称体系混乱之典范。停止侵害、排除妨碍、消除危险，性质上为物权请求权或准物权请求权。损害赔偿可包括恢复原状与金钱赔偿(第7项所称“赔偿损失”应作此解);修理、更换系恢复原状之一种具体方式;消除影响、恢复名誉是在侵犯名誉权、隐私权等导致社会评价降低时恢复原状之具体方式;赔礼道歉如不论其作为责任方式的合理性与合宪性，亦得作为就精神痛苦恢复原状之方式;修复生态环境若可作为民事责任形态，〔13 〕则亦属恢复原状之具体方式。返还财产，得为物权请求权，亦得为损害赔偿请求权采取恢复原状方式时之特殊形态。支付违约金系违约责任特有之形态，重作则是承揽等少数合同特有之违约责任形态。此外，对于定金责任、惩罚性赔偿责任形态，则全未涉及。④此种规定方式，滥觞于《民法通则》第134条。于《民法通则》之时代，因无其他规定，作此种列举确有一定积极意义。但时至今日，此种规定方式，一无必要，二来体系混乱，有害于法律适用，但立法部门不知为何，尤为偏爱此一规定，于《侵权责任法》第15条作基本沿袭之后，〔14 〕在草案中又作抄录。
(2)体系错位之条文
例如第158条、第159条，系关于按份债务、连带债务之规定，按体系应属于债编“债法总则”的“多数人之债”部分。多数人之债的规定，包括按份与连带债务、按份与连带债权、不可分债务与不可分债权、共有债务与共有债权、协同债务等，即使立法部门认为“债法总则”不能单独成编，也应置于债编无疑。
又如第161条不可抗力免责之规定，普适于违约责任、其他债务不履行责任、侵权责任，自应作为“债法总则”之内容。若不设“债法总则”，则不妨于《合同法》第117条第1款增设一准用条款：“其他民事义务之不履行，可参照适用前述规定。”另需注意，无论是草案本条，抑或《合同法》第117条第1款第1句，其所称“法律另有规定的除外”，均忽略当事人约定不可抗力责任之可能性，失之于过窄，宜修改为“法律另有规定或当事人另有约定的除外”。
又如第162条、第163条关于正当防卫、紧急避险之规定，性质上属于自力救济，体系上应归入“权利之行使与保护”，而非所谓“民事责任”部分。此外，《侵权责任法》第30条、第31条已有完全相同之规定，为避免重复，两者必去其一;因自力救济涉及一切权利，且其主要意义在于阻却违法，亦得据此阻却违约以及其他债务不履行责任，另亦涉及牺牲请求权等，可知其意义不限于侵权责任，故应保留其为总则规定(但不应留在“民事责任”部分，详见下文)，删除《侵权责任法》中相应规定。
再如第164条系结合《民法通则》第109条、《侵权责任法》第23条 〔15 〕而成，性质上涉及无因管理与侵权责任之不真正竞合问题。规定内容之合理性姑且不论，〔16 〕体系上应于债编分论之无因管理部分或侵权责任部分进行规定。
第165条之基本内容，来自《合同法》第122条，系违约责任与侵权责任竞合之规定。请求权竞合应如何处理，取决于各竞合请求权之性质及其相互关系，不能一概而论，立法上不作规定为宜。若作规定，就侵权与违约之竞合，依现行法采不真正之“自由竞合说”，〔17 〕是否妥当，尚值考量;但无论如何，其属于债编内容无疑，于《合同法》或《侵权责任法》部分设一规定即可，不必于总则中规定。
第166条系改造《侵权责任法》第4条 〔18 〕之规定而来。其系在责任财产分配问题上，明确责任之债(“民事责任”)与公法责任之关系问题，亦属于债编内容，并无总则意义，于此应予删除。如保留在总则，可勉强考虑置于基本原则部分。〔19 〕
2.就草案第5章与第8章之结论与建议
(1)第8章“民事责任”之规定，或因无法律适用价值、或因他处已有规定而应删除，或因体系错误而应移至债法部分，故本章应整体取消。
(2)其中，关于正当防卫、紧急避险之规定，应移至第5章“民事权利”部分，并作适度修改与扩充。〔20 〕此外，第5章应补充：①另一种自力救济方式，即自助行为之规定。②权利行使之原则或限制。比如权利不得滥用原则，草案“基本原则”中关于权利行使之原则，〔21 〕亦可考虑纳入该章。据此，第5章之名称，可修改为“民事权利之行使与保护”。
(四)第2章第2节“监护”之体系定位问题
草案于“第2章自然人”下设“第2节监护”，规定监护人资格与顺位(第26-27条)、监护人之确定(第28-31条)、监护人之权利与职责(第32-33条)、监护人之撤销(第34-35条)、监护关系之终止(第36条)，甚至还规定父母与子女间之义务(第25条)。
就此内容，立法例中较为常见的模式有：① 民法典分设“总则”编与“亲属”编时，则置于“亲属”编之下;如《德国民法典》(第1626条以下、第1712条以下、第1773条以下)、《日本民法典》(第818条以下、第838条以下、第876条以下)、《韩国民法典》(第909条以下、第928条以下)、我国台湾地区“民法典”(第1084条以下、第1091条以下、第1110条以下)。〔22 〕② 民法典不设“总则”编，但将“人”与“亲属”分别成编时，则置于“亲属”编中;如《瑞士民法典》(第296条以下、第360条以下)。③ 民法典不设“总则”与“亲属”编时，则置于“人法”部分，如《法国民法典》(第371条以下、第389条以下)、《奥地利民法典》(第144条以下、第187条以下、第268条以下)、《意大利民法典》(第316条以下、第343条以下);其中，若“人法”编下单独设有“亲属或家庭”部分时，则仍置于“亲属或家庭”部分，如《阿根廷民法典》(第264条以下、第377条以下)。可见，无论采何种立法例，监护关系均置于家庭/亲属关系之规则体中，若单设“亲属”编，则应置于“亲属”编中，此乃事理使然。
我国既已着手民法典“总则”部分之起草，亦未闻将婚姻家庭法并入“人法”之动议，亲属法独立成编乃大势所趋。若然，为维持体系之清晰、合乎事理之当然，监护部分亦应置于亲属法部分。鉴此，本节规定应自总则中全部移除。
(五)第9章第2节“除斥期间”之规定
本节规定共3条(第177-179条)，分别规定除斥期间之定义、期间届满之法律效果、起算、其不变期间之性质。体系结构本身较为清晰，此外，其于第177条第1款明确除斥期间亦得为约定期间(‘当事人约定’)，亦未明确将除斥期间仅限于形成权(‘等权利’)，〔23 〕从学理价值而论，值得肯定。但自立法角度而言，本节规定并无意义。
除斥期间是对期间性质之学理认定，是学理上概念工具，并无规范意义。若某一条文规定“某期间届满即权利消灭”，学理上即将该期间称为除斥期间;若法条仅规定期间，但未明确期间届满之法律效果，则需结合立法目的等具体情事，解释认定其期间届满之法律效果，认定期间届满权利消灭的，属于除斥期间。可见，是否属于除斥期间，取决于期间届满之法定效果，〔24 〕作为外加之名相，其并不决定、影响法律规定之法律效果，只是将此种法律效果之共性或特征揭示出来，便于学理体系之建构、法学教育之开展。即此而言，其如同支配权、请求权、形成权等，只是法律人思考之概念工具，殊无立法规定之必要，若作规定，恐亦无法律适用之价值。
如第177条第1款就除斥期间所作定义，并非必要之定义条款，〔25 〕即无法律适用价值。又其第2款称：“除斥期间届满，当事人的撤销权、解除权消灭”，则不仅无法律适用价值，且犯有倒果为因之思维错误：不是因为除斥期间届满，所以撤销权、解除权消灭;是因为撤销权、解除权因期间届满而消灭(无论是法律直接规定还是解释之结论)，所以该期间属于除斥期间!法官若依本款，而非依撤销权、解除权期间之具体规定，判定该权利因期间届满而消灭，岂非大谬!可知本款规定，并非(因各种权利期间届满的法律效果另有具体规定而)没有适用之必要的问题，而是根本不允许适用的问题。
又如第178条规定除斥期间原则上“自权利人知道或应当知道权利发生时”起算，但“法律另有规定的除外”。现行法上，若为权利设置存续期间，一般均已规定其起算点，〔26 〕即此构成“法律另有规定的除外”，无需适用本条。若法律因疏忽而未设置其起算点，一律自“权利人知道或者应当知道权利发生”起算，是否妥当，殊值怀疑：上注所引十个条文中，仅五个以“知道或者应当知道”相关事由为起算点，〔27 〕即可知尚不足以之为一般规则。
第179条明确除斥期间不适用时效中止、中断、延长之规定，意在明确其不变期间之性质。但与我国通说之见解相反，除斥期间并非一律不能适用中止、中断、延长之规定。设甲发现受乙欺诈或胁迫，在撤销期间届满一个月前，决定撤销其法律行为，但未及表示或起诉，甲即丧失行为能力，就其监护人之指定又有纠纷，待监护人指定完毕，撤销期间势必届满，故此时若不令该期间中止，对甲之保护便有不足。正因如此，《德国民法典》第124条第2款第2项，即令时效因不可抗力、丧失行为能力等事由而中止之规定(206、210、211)，适用于因欺诈、胁迫之撤销期间。又如《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”若认为，所谓“人民法院不予保护”，是指抵押权消灭而言，〔28 〕则其系以主债权之诉讼时效期间，为抵押权存续之除斥期间，若主债权中止、中断、延长，其除斥期间亦相应变动。
综上所述，本节规定，不仅无法律适用之价值，且多有不妥之内容，故建议本节应予全部删除。
作者：金可可 来源：东方法学 2016年5期
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