本文的研究根据典权取得的原因将典权的取得方式分为两种:基于法律行为取得和基于法律行为以外的事实取得,阐述了设定、让与、转典、时效、继承这五种取得典权的方式。
典物的取得原因,可分为:基于法律行为取得和基于法律行为以外的事实取得。
一、基于法律行为而取得
基于法律行为取得,又可分为典权的创设,即典权的设定;与典权的继受取得,即典权的让与及转典。现分述如下:
1、基于设定行为而取得典权:典权,以当事人双方的合意而设立。按照法律和习惯,典权的设立,通常以契约的方式,并且要求以书面的形式。因为典权是不动产物权,不象动产那样可以自由交付,如果不以书面的方式仅以口头合意即可生效这就难有确凿的证据以证明典权的存在,难免日后引起争议。同时《中华民国民法》第758条规定了:盖不动产物权,应仅以登记为其成立要件也。所以,当事人之间设定典权时,首先必须制作典契,并经登记后才有效。
典契的方式,《中华民国民法》没有像我国现行《合同法》那样将合同须记载的内容做一个罗列,笔者总结当时的一些民间交易习惯,发现方式很多,例如“凡买卖或典当不动产者,当事人双方意见合致时,均先立一草契,载明双方及中人姓名、不动产坐落、房屋间数、门牌数、地亩四至、方数,由双方及中人署名画押。”
值得注意的是,典权的设定并不要求典权契约中必须有“出典”之类的字样出现。这主要是因为民间各地的交易习惯不同,比如有的地方习惯出典不动产时以卖契的形式来设定典权,仅仅于契尾载有“原价到日回赎”,或“10年20年期满验赎的字样”,这时“除有特别情形可认为当事人之真意别有所在外,自应认为典权之设定,不能拘泥于所用卖契之辞句,解为保留买回权之买卖契约。(二十八年院字第1897号解释)”
2、基于移转行为而取得典权:
(1)让与:《中华民国民法》第917条规定:典权人得将典权让与他人。前项受让人对于出典人,取得与典权人同一之权利。典权之所以可以让与“盖典权为物权之一,物权为财产权之一,财产权以得自由转让为原则,故典权人以其典权让与他人,自无不可。”具体而言即“其一,典权人对于典权,得以自己之意思,自由让与,毋须出典人之同意;其二,转典出典人可以特约禁止其行使,让与则出典人不得预以特约禁止之;其三,地方上有不许让与之习惯者,其习惯无法之效力,典权人仍得自由让与其典权。”这里的让与可以是有偿的买卖,也可以是无偿的赠与。受让人可取得与典权人完全相同的权利而成为新典权人,原典权人实施了让与行为后,就完全脱离了典的关系。
(2)转典:《中华民国民法》第915条规定:典权存续中,典权人得将典物转典或出租于他人,但契约另有规定,或另有习惯者,依其订定或习惯。由于典权人对于典物有使用收益的权利,所以在典权的存续期间中,典权人即有权将典物转典以实现收益的目的。受转典人(又称转典权人)因转典而于原典权范围内取得典权,其典权虽有一定的限制(主要体现在期限上),但与原典权人的权利无大的区别,而原典权人对于典物上的典权利益,虽有限制但依然存在。笔者将在后面详细讨论。
二、基于法律行为以外的事实而取得典权
1、基于取得时效而取得典权:《中华民国民法》第777条规定:关于动产不动产所有权取得时效的规定,于所有权以外财产权的取得,也予以准用。因此典权可以因时效而取得。所谓因时效而取得,即以使用收益为目的,20年间,对他人未登记的不动产,和平、继续行使典权的,可以请求登记为典权人;或以使用收益为目的,10年问,对于他人未登记的不动产,和平、继续行使典权,而其使用之初,是善意并无过失,也可以请求登记为典权人。依取得时效而取得的典权,虽不必订立书据,但仍然需要证明经过事实,经核准登记后,才能合法取得典权。
关于典权能否依取得时效而取得,在学者中也有不少分歧。有学者认为,典权不能依时效取得,理由有:(1)典权的成立,以支付典价为要件,如果不支付典价而仅是占有,不能因时效取得;(2)即使是典权依据《中华民国民法》第772条的规定,完成时效要件而取得,但是占有人既然完成“20年”、“10年”的时效时间,那么为什么不直接取得所有权,而仅仅取得典权?
笔者认为,既然据相关的法律规定和相应的法律理论典权是可以依时效取得的,在此就理应对这一取得方式予以确立。至于占有人于20年、10年期限届满时选择取得典权或是所有权应当由典权人自由决定。
2、基于继承而取得典权:典权是财产权,所以可以因继承的原因而取得。因此而取得的典权,虽然在取得的当时,无须登记即可发生取得的效力,但是,如果取得人要处分其典权,则必须要经登记,方能发生效力。
作者:杨熠 来源:今日湖北·中旬刊 2015年10期
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