随着市场经济的不断发展，因雇佣关系引发的损害赔偿纠纷案件逐年增多，在审判实践中主要出现在道路交通事故损害赔偿纠纷和一般人身损害赔偿纠纷中。在雇主行使追偿权之前，受害人对雇员造成的损害赔偿，因为行使诉讼权利的方式和赔偿义务人履行赔偿义务的方式不一样，法院依据受害人诉讼请求所作出的判决结果也不一样，导致雇主在行使追偿权时的要求也有所差异。由于法律法规对雇主追偿权行使的规定不够明确具体，实践操作中，各地法院基于对法律理解的不同也出现了多种不同的审判结果。鉴于上述现象，笔者就雇主行使追偿权案件的审理与法律适用等问题作一浅析。
一、问题的提出
雇主对外承担了因其雇员对第三人侵权而产生的赔偿责任后，雇主是否具有对雇员的追偿权？如果有追偿权，是全额追偿？还是部分追偿？该项权利该如何行使？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对此有原则性规定，但并不具体。
雇主的赔偿责任适用何种归责原则，在理论上和实践中存在争议，主要有三种主张。1一种观点主张适用无过错责任原则，认为雇主对其雇员于从事雇佣活动时致他人遭受损害，应负赔偿责任；雇主不得主张选任、监督雇员已尽相当注意而免责；雇主本身虽无任何过失，仍应就雇员的行为负责。另一种观点主张适用过错责任原则，认为雇主对其雇员因从事雇佣活动所致损害，仅就其本身对于损害的发生具有过失，即对雇员的选任、监督未尽必要的注意时，才负赔偿责任。如《最高人民法院公报》1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》2，受理法院就是根据过错责任原则认定雇主对雇员的赔偿责任的。第三种观点是民法学专家杨立新教授等一些学者则主张应适用过错推定责任原则。3
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）对此争议作出了原则性规定，该司法解释第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
二、雇主有无追偿权的两种情形的比较与分析
1、雇员一般过失造成的损害赔偿情形
根据《人身损害司法解释》的规定，对因雇员一般过失致人损害的，由雇主自己承担替代责任，雇员不承担责任，雇主承担责任后没有对雇员的追偿权。对于这一点，审判实践操作中已没有争议。
2、雇员故意或者重大过失造成的损害赔偿情形
对因雇员故意或者重大过失致人损害的，由雇主与雇员承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任后有对雇员有追偿权。但《人身损害司法解释》对雇主与雇员的连带赔偿责任的内部责任份额未作规定。实践中，法院的自由裁量权过大，有的法院支持雇主向雇员的追偿权，有的不支持，对部分追偿还是全部追偿的认识也不一致，造成了相似案件的判决差别很大。此外，对如何认定雇员的“故意”或“重大过失”的标准不明确，实践中很多法官感到准确认定存在很大的难度，并且替代责任与连带责任纠缠在一起，使问题更为复杂。
《人身损害司法解释》规定，在雇主与雇员承担连带赔偿责任后，如果雇员有重大过失或故意，则该雇主有追偿的权利。规定雇主享有追偿权，一方面是为了弥补雇主的损失，另一方面是为了规范雇员行为，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损害的发生。英美法系的国家一般也认为雇员应当与雇主就其侵权行为承担连带责任，在雇主承担责任后可以向雇员追偿。在我国，根据上述《人身损害司法解释》的规定，连带责任是整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体，被请求人都有义务赔偿。但是在雇主与雇员内部应当有责任份额，《人身损害司法解释》对此未作规定，对于从事审判的法官而言，必须作出明确的裁判意见。根据审判实践，对这样一种连带责任，我们可以从共同过错中找到一条解决问题的路径。
笔者认为，要厘清责任份额，应判断和划分雇主与雇员在损害发生中的过错程度和原因力。雇主的过错内容，表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务，雇员的过错即为其故意或重大过失。就损害发生的原因力而言，如雇员的的行为是故意行为，显然该种过错程度最大，如雇主无明显过错存在，则应由雇员承担全部责任。即使雇主承担了连带赔偿责任，也应赋予雇主完全的追偿权利。如雇员的的行为是重大过失行为，显然该种过错程度较故意行为相对轻一些，如雇主无明显过错存在，则应由雇员承担部分责任。雇主因其是雇佣行为的受益人，如不发生损害，雇主的收益显著大于雇员的报酬，基于公平合理的原则，雇主也应承担相应的部分责任。如雇主承担了超出自己应承担份额的连带赔偿责任，应赋予雇主对超出部分的追偿权利，至于份额比例的裁量，应当结合雇主因侵权行为支出的实际损失、雇主和雇员的受益情况和经济状况等因素来综合考虑，笔者在下文中将详细展开。如雇主在雇员致人损害中也存在过错，应在上述基础上再减轻一部分雇员应承担的责任。为减少追偿权诉讼中的混乱，对于受害人只要求存在故意或者重大过失的雇员或雇主单方承担全部赔偿责任的，依据“司法解释”规定的“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，应追加雇主或雇员为共同被告，并在划清份额的基础上判决承担连带赔偿责任。
三、法官自由裁量权在雇主追偿权纠纷中的行使
雇主与雇员在负连带责任时，涉及到连带赔偿责任内部份额的划分问题，在划分上，应赋予法官自由裁量权，但在自由裁量权的行使上，为做到尽可能的公平合理，笔者认为应考虑多方面的因素。
1、对外过错的认定与对内过错程度的划分。
不能把雇员对受害人造成损害时所认定的侵权过错全部视为雇员单方的过错。因为，雇员对外所发生的是侵权关系，所区分的过错有可能包含了雇主和雇员的混合过错，而雇主追偿所依据的是雇佣关系，它是一种有偿民事合同关系。
当雇员单方对于侵权损害的发生不存在故意或重大过失时，也就依法不应承担责任，雇主就无权追偿。如雇主将一辆存在安全故障的车辆交给雇员驾驶，该安全故障无法在出车前的常规检查中查清，雇员在驾驶过程中因该安全故障而发生交通事故并负全部责任，此时，尽管在对外过错上认定为重大过失，但在对内过错程度划分上，显然雇员对于损害的发生不存在故意或重大过失，损害的发生源自于雇主的车辆存在隐患，因此，此种情况下，雇员无须承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后对雇员无追偿权。
当雇员存在故意或重大过失时，也应对雇员的过错产生的原因进行剖析，查明是否有来源于雇主的过错成份，如有来源于雇主的过错，应当分清雇主与雇员各自过错的大小，并依法划分各自应承担的赔偿责任份额，不能不分青红皂白，全部认定为雇员单方的责任。
即使雇员存在故意或重大过失的过错，也不应承担全部的赔偿责任。雇员履行职责所产生的收益为雇主带来效益，在这个活动中，雇主向雇员的付出是较小的，而收益却是较大的，相应的，雇主也应当承担活动中的较大风险，故对雇员的这种赔偿责任，应采严格过错责任，不能轻易判令全额或大额返还。在双方都有过错的情况下，应以有利于雇员的原则合理划分雇主和雇员的过错程度。
2、慎重裁量雇员的赔偿数额。
如何确定雇员的赔偿数额，目前没有这方面的法律规定，应属法官自由裁量的范畴，现列出以下因素作为裁量时的参考5：
（1）、参考雇主基于事故在侵权关系中所受的实际损失。是指事故中的全部损失在按照法律程序或其他合法有效的方式确定后应当由雇主承担的部分，在这部分中不是指雇主所支出的全部费用，只是指因侵权行为而发生的费用支出。
（2）、根据雇主和雇员的受益情况和经济状况来确定。确定了侵权关系中所受的实际损失，在标的额较小的情况下，让雇员按过错比例承担赔偿责任，是可以的。如果数额较大，比如上百万的损失，即使让雇员承担百分之十，也要赔偿十余万元，这就与雇员所领取的相对固定的工资所产生的权利义务关系不相一致，并导致相对应的利益严重失衡。这个标准如何确定呢？应当参考雇主和雇员的收益来确定。损失是雇主纯收入的几倍，则雇员赔偿数额也应参照其纯收入的倍数为基准。这种计算方法体现了利益与风险一致的原则。
3、根据雇主的过错程度来确定。
如存在雇主有条件、有可能通过其他方式避免损失而未采取这些避损方法的，如应投保责任险而未投保、应配备多名雇员参与而未配备等，这些都是应当认定雇主存在过错的因素，存在上述过错因素，应减轻雇员的赔偿责任。
参考文献：
1、宋敏：《雇主责任及雇主追偿权的具体适用》。
2、《最高人民法院公报》：1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》
3、杨立新：《人身损害赔偿司法解释释义》
4、刘爱萍 黄英 马东：《关于审理人身损害赔偿案件法律适用问题的调研分析》
5、 汝 伟：雇主对外赔偿后的追偿权
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