内容摘要
家事代理是传统民法亲属法中用以夫妻关系或家庭关系的一种民事法律制度。家事代理在日常生活中十分普遍，因此，确立家事代理制度在一个国家的司法操作实践中十分重要。西方很多国家已经确立了家事代理制度，但我国三部婚姻法都没有明确规定该制度。家事代理是随着社会的发展，经济的发展，尤其是市场经济的不断扩展而逐渐确立的。目前，多数国家和地区都以不同的部门法规定了家庭代理制度，我国的婚姻法仅仅确立夫妻财产共有制，我国的经济飞速发展，多种新的分配方式形成，那么，任何事情都由夫妻双方共同协商解决就变得不现实，所以，应该确立夫妻之间的家事代理制度。我国三部婚姻法都没有确立家事代理制度，不过2001年12月25日，最高人民法院的《 关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称关于适用《婚姻法》的解释）第十七条对“夫或妻对夫妻共有的财产，有平等的处理权”的规定，作出明确的解释，填补了婚姻法对此方面的立法空白，论起家事代理权离不开善意第三人。多数国家确立家事代理制度的目的就是要保护交易的安全和第三人的利益，而在这一方面，我国的立法完善程度比起国外的立法来显得不成熟。再看我国的家事代理制度，不得否认我国司法解释首次确立家事代理制度的功劳，但是也要指出其缺憾之处。夫妻之间的代理制度虽然在我国以司法解释的形式正式确立。但同时我们也看到它还不成熟不完善。鉴于此，我们应当在国内加强立法。
关键词：夫妻关系 家庭关系 家事代理
家事代理是传统民法亲属法中用以夫妻关系或家庭关系的一种民事法律制度。又称为日常事务代理权或日常家事代理权，是指夫妻一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方行使权利的权利。此处强调的是法律后果，即夫妻一方代表家庭所为行为，对方须承担法律后果，夫妻双方对其行为承担共同的连带责任，以保护第三人的合法利益。家事代理在日常生活中十分普遍，因此，确立家事代理制度在一个国家的司法操作实践中十分重要。西方很多国家已经确立了家事代理制度，我国的台湾地区的相关法规也对该制度有所涉及，我国三部婚姻法都没有明确规定该制度，但随后高院出台的解释确立了家事代理制度，这是具有突破性的一步，那么在司法实践中如何认识、确定、操作，是笔者撰此论文的意义所在。
一、家事代理权的性质和特征
（一）家事代理权的确立
家事代理是随着社会的发展，经济的发展，尤其是市场经济的不断扩展而逐渐确立的。在古罗马，妇女婚后在家的地位是家子，她们甚至不具备法律意义上的完全民事行为能力，须受丈夫的支配，甚至连自己的财产都受丈夫的控制，已婚妇女也没有独自订立契约并承担债务的能力。在中国，几千年的封建压迫使妇女没有任何地位，而只能成为丈夫的附属，没有独立的地位。甚至在英美国家，妇女也难逃掌控和压迫，直至资本主义社会初期，随着经济的不断发展，女权运动的兴起，丈夫已不可能事必躬亲。而且也没有这个必要，于是，为了日常生活的便利和需要，妻子逐渐接替丈夫处理一些日常事务。渐渐地取得了丈夫的授权，能够独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律后果由丈夫承担，这就是夫妻间家事代理权的原始形态。到现代社会，社会结构发生了极大的变化，男女同权运动也得到了广泛的认同，夫妻相互享有家事代理权的主张在立法上得到承认。这是文明的标志，进步的体现。
（二）家事代理权的性质
关于家事代理权的性质有不同的学说：1、家事委任说。这种学说源于古罗马。
该学说认为妻的家事代理权是基于夫的委任而产生的。由前所述，即使早期资本主义的婚姻立法也仅仅规定了狭义的的家事代理即妻为夫的代理，但是在当前提倡男女同权的社会，妇女的地位日渐提高，夫妻互为代理逐渐取得认同。2、代表说。瑞士民法典第163条第一款规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”第203条规定：“在婚姻共同生活代表权的正当范围内，妻对夫妻财产有共同处分权。”即承认妻与夫一样，在处理家事问题上，有代表整个家庭的效力。在此，家庭是一个共同体，而妻与夫一样有权利代表整个家庭为民事法律行为，是行使该民事法律行为的代表人。该说不是通说，但笔者认为该说是有其存在的合理性的。3、婚姻效力说。日耳曼法认为夫妻为婚姻共同体的成员，妻子享有家事代理权是婚姻的当然效力。据此理论，德国民法认为家事代理权为法定代理权的一种，而瑞士民法将此权认定为法定的婚姻团体的代表权。笔者赞同后者，因为夫妻间的家事代理权本身就是基于配偶权这一身份权而产生的，基于两者特殊的关系才形成该权利。将“委任说”稍加分析便能发现它的不妥之处，例如妻子或丈夫总不能经常拿着委托书给孩子买玩具，而商贩也不会犯傻似的在交易时要求查看顾客是不是带有委托书，以确定交易是不是有效。这样在实践中不仅费时费力，而且不便于交易的成立，因此可将家事代理解释为一种法定代理。
(三)家事代理的特征
家事代理制度在一定意义上说是一种表见代理，但两者并不等同。表见代理，是被代理人的行为足以使诚信第三人相信无权代理人有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理。表见代理之设，是为了保护诚信第三人的信赖利益与交易安全，并对疏于注意的被代理人令其后果自负。依次可见，家事代理在某种意义上属于表见代理，但两者是有区别的：1、在家事代理中，配偶一方客观上实施了家事代理行为。即行为人必须以家庭名义或以另一方配偶名义与相对人发生民事法律关系。而在表见代理中则未必，其要求客观上存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。如无权代理人持有被代理人的授权委托书，这足以使第三人相信其拥有代理权。2、在家事代理中，相对人依据一定事实相信或认为行为人代理有效。在此基础上与行为人发生的民事法律
关系行为，其一是被代理人以书面或口头方式直接或间接向特定或不特定的第三人表示以其配偶为代理人，其二是相对人有正当的客观的充足的理由相信其可行使代理权，即代理人和被代理人是夫妻关系，但是在表见代理中，无权代理人与第三人所为的法律行为必须符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，法律行为的内容必须确定或可能。在家事代理中没有这么多的限制，以确保善意第三人的利益。由上可以看出二者明显的不同是在家事代理中代理人与被代理人的特殊关系。
结合上述，笔者认为家事代理有其明显特征：其一，行使代理权的配偶一方须以家庭名义或配偶名义对外发生法律行为。在家庭事务中，通常是配偶一方以家庭名义或另一方的名义对外发生法律关系，另一方须对此承担法律责任。其二，代理人与被代理人须是配偶关系或外人相信其是配偶关系，足以使相对人相信其行为有效。这一特征如果缺乏，家事代理就无法成立。其三，行使代理权的配偶一方应当具有相应的民事行为能力。这也是法律行为成立的一般构成要件之一。没有完全行为能力的人在行使代理权时本身就是无效的，如果在这种情形下仍强制认定代理的效力，未免对行为人一方造成不公平。其四，相对人在主观上必须是善意的。如果相对人在主观上是恶意的，或者与配偶一方串通，损害另一方配偶的合法权益，那么，该代理行为仍应认定为无效。其五，家事代理发生后，取得有权代理的法律后果，即被代理人要接受代理人行为所带来的代理效果，要承担责任或承担连带责任。
二、外国关于家事代理的立法
目前，多数国家
和地区都以不同的部门法规定了家庭代理制度。
（一）大陆法系国家中的家事代理立法
如典型的德国、法国、瑞士、日本都有关于家事代理的立法。德国民法典第1357条规定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外结论的则除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理效力及于自己事务的权利，如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤消。此种限制或排除权依照本法第1412条的规定相对于第三人有效（第1412条规
定的是争议发生后婚姻合同对此种限制已经登记或已为第三人所知，才对第三人有效。）瑞士民法典第163条第一款规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”第203条规定：“在婚姻共同生活代表权的正当范围内，妻对夫妻财产有处分权。”法国民法典第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与子女教育的合同。”亚洲国家和地区对家事代理立法的典型是日本和我国的台湾地区。日本民法典第716条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对此而产生的债务负连带责任，但是，对第三人预告不负任意旨者，不在此限。”而我国的台湾地区民法第1003条规定：“夫妻于日常事务，互为代理人。”
（二）英美法系国家中的家事代理立法
不仅大陆法系的多数国家对家事代理制度有了明确的规定，英美法系的国家也明确承认了家事代理制度。英美普通法认为，如果已婚妇女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信誉担保的隐含代理权。即凡一切家务方面的必需品都要委托妻子的管理的这种代理权。如丈夫、妻子、儿童以及全家人所用的商品或服务的合理供应，这些商品和服务按照他们的生活条件应是种类适宜，数量充足，而且是实际需要的。妻子以丈夫的名义与商人交易，只要丈夫未表示反对的，法律即认为妻子有代理权。
三、我国关于家事代理制度的立法以及所存在的问题
（一）立法现状
上述的是立法较为完善的国家和地区的立法现状，说起我国对家事代理制度的规定，用“一波三折”“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”都不足以形容和表达其确立的艰辛。受前苏联和东欧国家的婚姻家庭法的影响，我国的婚姻法仅仅确立夫妻财产共有制：“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。”这也是基于当时政治情形和经济发展状况。其目的是倡导夫妻之间应基于家庭地位平等和互敬互爱的感情基础，相互协商，共同解决家庭生活问题。但是，时代不同了，我国的经济飞速发展，经济体制也发生了突破性的变化，生活水平日益提高，各种收入渠道增加，多种新的分配方式形成。那么，任何事情都由夫妻双方共同协商解决就变得不现实，所以，应该确立夫妻之间的家事代理制度，这也是我国立法完善的需要，我国前两
部婚姻法都没有确立家事代理制度，于是大家将目光投放到新的婚姻法的出台上。在最近这次《婚姻法》修改前，很多学者已经对此进行了一场大讨论，认为是时候将家事代理制度予于确立了。我国现在实行的是市场经济，观念也正在随着经济的发展而发生变化，由社会本位向个人本位过渡，夫妻之间的财产问题迟早要规定清楚。而我国的婚姻法“仿效前苏联立法模式，混淆了日常代理与法定代理、授权代理的关系，不利于公平保护配偶双方利益，有损交易安全。”可惜的是第三部婚姻法仍然没有规定家事代理制度，不过2001年12月25日，最高人民法院的《 关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称关于适用《婚姻法》的解释）第十七条对“夫或妻对夫妻共有的财产，有平等的处理权”的规定，作出明确的解释，即：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”“山穷水覆疑无路，柳暗花明又一村”。《关于适用〈婚姻法〉的解释》使得家事代理制度在我国的民事立法上有了“名分”。这是我国有权机关首次将家事代理制度确立为我国的一项民事法律制度。填补了婚姻法对此方面的立法空白，是对我国传统配偶身份权的一大突破，是对我国婚姻家庭法律制度的进一步完善，这为夫妻之间因家事代理而产生的纠纷提供了法律依据。
（二）存在的问题
夫妻之间的家事代理权。顾名思义，日常事务代理。如何限定，则因各个国家和地区的生活习惯和经济发展水平的不同而各异。法国民法典强调的是家庭日常生活与子女教育的合同，德国民法则强调家事代理是否能使家庭的生活需求得到适当满足。所谓家事，就是指家庭日常生活中的衣、食、住、行。具体来说是指属于家庭共同生活中所必须的衣食购物，医疗保健，娱乐休闲，教育培训。赡养老人、教育子女、雇请佣工，基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠予或接受馈赠等。那么基于上述家事代理的范围，下列行为是不能归入家事代理的范围之内的，〈1〉不动产。因为不动产一般数额价值较大，其处分需要经过登记或其他手续，不能归于日常事务之中。同样其他数额价值较大的动产也需要夫妻双方的共同协商，达成一致，而不是配偶一方擅自做出决定。〈2〉属于夫或妻单方面的具有严格人身性质的民事法律行为。例如立遗嘱。其人身性质很强，不能随便代理。〈3〉具有严格人身性质的合同行为。这种合同即使是正式书面委托也需要经过合同另一方当事人的同意，更不能随便地由丈夫或妻子一方代理其配偶履行合同。典型的如文艺演出、大学或科研机构预约的演出、授课等。〈4〉证券交易和生产经营活动也是不能归入家事代理的范围之内的。如果超出了范围则不属于家事代理了。限定范围对处理实践中发生的纠纷意义重大。
四、对家事代理的规范
（一）家事代理中的善意第三人
论起家事代理权离不开善意第三人。多数国家确立家事代理制度的目的就是要保护交易的安全和第三人的利益，而在这一方面，我国的立法完善程度比起国外的立法来显得不成熟。由于家事的琐碎频繁，产生纠纷是难免的。如果能用早已规定好的法律条文来解决是最好不过的，但是，现实生活中出现的新情况不可能用一两条法律条文彻底解决。国外的家事代理权中发生的表见代理情况一般是在家事代理权的权限范围之内，且有明确的规定，在司法实践中，有着明显的效率。再看我国的家事代理制度，不得否认我国司法解释首次确立家事代理制度的功劳，但是也要指出其缺憾之处。我国〈〈关于适用〈婚姻法〉的解释〉〉第十七条规定夫或妻非因日常需要对夫妻双方共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意见表示的，另一方面不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人，问题在于，前后稍嫌矛盾,前半部分提醒相对人注意“夫妻双方是否平等协商，有无取得一致意见”后半部分“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的。”怎么理解 “相对人有理由相信”？在我国，这种现状仍未改变，那就是夫妻之间不分你我，夫与妻是一体的，那么不论怎样，相对人都有理由相信或者是明知夫妻没有协商一致但仍能找到一个理由相信其为“夫妻双方共同意思表示。”这都源于夫妻关系的特殊性。滥用家事代理的情况一旦发生。定会给配偶另一方的权利造成损失。为进一步分析问题、解决问题。笔者试列举一典型案例加
以说明：张某与林某夫妻两人共同经营一家公司，
妻子林某在家相夫教子。家中存款以张某名字存在银行。因张某有外遇，林某很是为难，认为因为钱，丈夫对自己不忠，于是，趁张某出差外地，拿着户口本，身份证和结婚证来到储蓄所支出了存款30万元，并将其存入儿子的名下。张某遂告银行偿还存款。在该案中，关键是林某有无代理权到银行挂失。银行认为其办理挂失手续是有法律依据的，根据中国人民银行〈〈关于执行〈储蓄管理条例〉若干规定〉〉第37条的规定允许代理挂失。虽然在道德上笔者十分不赞成张某的行为，但从法律角度来讲，有关规定明确允许代理挂失。此处之代理显然是委托代理。而银行仅仅凭借林某出示的户口本、身份证和结婚证就以为林某有代理其丈夫挂失的权力，是存在过错的，且显然已使张某的利益受到损害。张某与银行之间是储蓄合同关系，银行应当按照存折规定的存款时间、金额、存款人全面履行付款义务，银行应该偿还张某的存款。所以，在保护相对人利益的同时，也要注意保护配偶另一方的合法权益，这也加强了第三人的注意义务的程度。
（二）家事代理行为的归责
在家事代理行为的归责方面，笔者认为大致有以下5种情况：其一，构成家事代理权的，自不必说，一般情况下由夫妻双方共同承担责任，即连带责任。这种情况最为普遍，也最容易分配责任。其二，由代理人与第三人之间的责任承担，家事代理已经成立，推定为有权代理关系。但是夫妻之间有其内部约定的，从其约定。但是，不得对抗善意第三人，应有夫妻分别承担其应有的责任。其三，由有过错的第三人承担责任，一般来说，相对人只有在善意的，无过失的情况下，家事代理才能构成。如果第三人明知配偶一方无代理权，或仍与之为交易。那么家事代理不成立，由第三人承担后果。其四，如果夫妻已离婚，离婚后一方假借原配偶名义进行代理，第三人无过错则：如果被代理人自身也有过错，那么应按比例承担责任。如果被代理人在家事代理中受益，代理人可向被代理人请求返还或支付因家事代理行为而支出必要的合理费用。第五，当夫妻一方滥用或超越家事代理权时，另一方有权对其行为进行限制，即采取通知或登记的方式明确告知第三人其不承担连带责任。但这项措施并不确定对抗第三人，这也是以第三人的是否善意、是否有偿为区分的。
夫妻之间的代理制度虽然没有在我国新婚姻法上正式“抛头露面”，但我国毕竟以司法解释的形式正式确立了该制度。这是可喜可贺的，但同时我们也看到它的根基仍然微弱，它还不成熟不完善。鉴于此，我们应当在国内加强立法，顺应“弱化身份关系，强化财产关系”的民事规范发展趋势，大胆借鉴和吸纳国外亲属财产法的合理形式和内容。我国迄今为止还没有一部完整的民法典，立法者和众多的有学之士正为此做着积极的准备，也许将来我们能在中国民法典上看家事代理制度的身影。此外，随着经济的发展，社会结构也正在发生变化，家庭结构也有所变化。大量同居关系的出现是我们所不能忽视的问题。有的学者认为：“日常家事代理只存在于具有合法婚姻关系的夫妻之间，没有合法婚姻关系的男女之间以及已离婚的男女之间，不存在家事代理权。笔者不赞成这种观点，在当前现实情况下，由于人们思想观念的转变，同居并共同生活的人数呈明显增加趋势，如果有同居关系尤其以夫妻名义同居共同生活的，其中一方代理另一方购买油盐酱醋也适用委托代理的话，显然是很可笑，并且是没有必要的。应明确，确立该制度是为了保护第三人的利益，笔者倾向于将此种情况也列入家事代理的范围之内。
参考文献资料：
[1] 蒋月《 夫妻的权利与义务》北京 法律出版社2001
[2] 邓建华 程旭, 李可 《论家事代理权及其司法适用》邵阳师范高等专科学校学报 2002
[3] 巫昌祯 《婚姻家庭法新论》 北京 中国政法大学出版社 2002
[4] 杨大文 《新婚姻法释义》 北京 中国政法大学出版社 2001
[5]蒋月 《我国夫妻财产制立法的基本问题》 北京 法律出版社 《民商法论丛》第15卷 2002
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