民法之法律性质辨
民法在社会主义市场经济法律体系中具有举足轻重的地位。因此廓清民法之法律性质,对于完善我国民事立法,对于建立、健全社会主义市场经济法律体系,乃至对于推进“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大进程,都有着重大的意义。
一
究竟何为民法之法律性质,国内现有教材、专著或只字未提,或语焉不详、几笔带过,即使有专门论述的也因观点不同而众说纷纭。如有的学者认为民法为权利法、私法和人法:有的学者将其概括为市民社会之法、私法、行为规范兼裁制规范、实体法;又有的学者认为民法具有以下性质:民法为权利法、民法为平等者的法律、民法具有较强的任意性,民事责任的非惩罚性和民事纠纷的可调性。
笔者认为,上例诸说均有不妥之处。所谓性质,即一种事物区别于其他事物的根本属性。作为一个独立部门法的法律性质,应是受其特定的调整对象和目的所决定的独一无二的本质属性,这种属性应该是其固有的,最深层次的。故民法的一些浅层的、一般的、不足以将其与其它部门法相区别的属性,不应忝列为其法律性质。依据上述标准,笔者认为民法的法律性质可用一句话来表述,即民法是平等者之间的法律。
之所以说民法是平等者之间的法律是因为以下几点原因:
第一,从民法的产生来看,民法是在平等的交换中产生的。在史前社会,随着生产力的发展,产品有了剩余,于是“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”1显然这种有关“生产、分配和交换商品”的规则就是早期的民事法律,而彼时的交换必然要求主体是平等的。马克思指出:“还在不发达的物物交换的情况下,参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人,是他们用来交换的财物的所有者;他们还在彼此提供自己的财物,相互进行交易的时候,就已经做到这一点了。”2又指出:“交换,确立了主体之间的全面平等。”3可见,在先民的交往中产生的民法从其诞生那一刻起,就烙上了平等的印记,具有了平等的基因。
第二,从民法的发展来看,民法是在平等的氛围中发展的,也只有在贯彻平等精神的时代,民法才能得到良好的发展。从商品生产者社会第一个世界性法律的罗马法,到典型的资产阶级社会的法典《法国民法典》,每一次升华无不是在商品经济蓬勃发展、平等观念蔚然成风的社会大气候下实现的。如果说商品交换导致了民法的产生,那么,商品经济就导致了民法的发展。商品经济是“天生的平等派”,在商品经济条件下,各个商品生产者相互独立、互不隶属,只有他们的法律地位平等,才能依法自由自主地参与各种民事法律关系,才能维护自己的合法民事权利,故“以法律形式表现了社会经济生活条件”的民法必强调当事人平等为其基本性质。
第三,从民法的条文来看,民法是以平等之理念来表述的。产生于商品交换、发展于商品经济的民法必以表述平等之为己任。综观各国民法典的每一条文,均可看到平等精神的体现。如《法国民法典》第7条规定:“民事权利的行使,不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”并于第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”其它西方国家民法也有类似规定。我国《民法通则》第3条亦规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平等原则,事实上已成为民法其它基本原则的基石与原点。正因为如此,平等亦成为民法的核心与灵魂;也正是借助于平等理念,民法才构建起一个庞大的体系,假使从民法中把平等的理念抽掉,整个体系将倾刻坍塌。
二
在说明为什么民法的性质是平等者之间立法后,我们才完成了一半工作;还需要解决的问题是,为什么民法的法律性质不是其它。
第一,关于“民法为市民社会之法”。这种提法的依据是“市民社会”与“政治国家”的分离与对立。持此说者认为民法调整作为“纯粹经济社会”的市民社会,而作为社会整体另外二分之一的政治国家则由公法调整。关于何为市民社会,马克思和恩格斯指出:“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往,它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。”“‘市民社会’这一用语是在18世纪产生的,当时财产关系已经摆脱了古代和中世纪的共同体。真正的市民社会只是随同资产阶级发展起来的;但是这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他观念的上层建筑的基础。”“市民社会是全部历史的真正发源地和舞台”。从上面论述我们可以看出马克思主义经典作家关于市民社会的思想。他们认为所谓市民社会不是指生产和交换本身,而是指生产和交换存在于其中的组织和制度的总和,是国家、法律和其它上层建筑赖以产生和存在的基础,即经济基础。政治国家“不过是市民社会的正式表现”,因此,将市民社会与政治国家对立并称民法是市民社会之法是不妥的。并非只有民法,而是所有法律都产生并决定于市民社会。至于说“民法是与宪法相并列的存在、高于其他部门法,为根本法之一”的说法是不足为训的。
第二,关于“民法是私法”。公、私法划分的学说由古罗马五大法学家之一的乌尔比安首倡后,不同的学者提出了不同的划分标准,但不论按何标准分类,学者们大都将民法划为私法。笔者认为公私法划分学说的提出,是有其历史原因的。罗马法视私人平等和自治为终极关怀,对于权力猖獗抱高度警戒之心,无奈之余,乃试图用公私法划分的“楚河汉界”去阻隔;18、19世纪的民法国家承认公私法划分的法律思想,乃是因为资产阶级取得政权不久,需巩固革命成果,故强调个人本位、私权绝对和意思自治。时过境迁,随着历史的车轮进入20世纪后,由于社会、经济、政治制度的演变,公私法划分学说便处于危机之中。国家对经济和其它社会活动的参与和干预、所谓“公权力”和“私权力”在长期冲突后的渗透与融和、一些现代部门法的出现与发展,已使公私法的划分不仅变得毫无可能,而且变得毫无意义。时至今日,再用“公法”、“私法”这种古老的方法、机械的标准为现代的法律贴上标签,割裂法律的内在联系是不可取的。
第三,关于“民法是权利法”。持此说者的理论依据是民法以民事权利为中心内容,其规范多为授权性规范。这固然不错,但他们的错误在于没有看到民法之所以花大气力规定和保障民事主体的合法民事权利,是因为民事主体之间是平等的。试想,如果主体之间是不平等的,哪里会有什么权利可言!据有的学者研究,权利的要素为利益、主张、资格、权能和自由。然而,只有主体之间是平等的,才有某种特定的利益,才能通过现实途径提出自己的要求,才具备提出这种要求的法律资格,这种利益和要求才能得到某种现实权威的支持,才能有起码的人身自由和选择自由,进而一个人才能充分享有权利。概而言之,“民法是权利法”与“民法是平等者间之法”不是同一层次上的性质:后者是“源”,前者是“流”;前者只是后者的必然结果。如前所述,我们讨论民法法律性质,只着眼于其最深层次的终极性质,故我们说民法是平等者间之法后,就不再将“民法是权利法”列为民法的法律性质。同理,称“较强的任意性”、“民事责任的非惩罚性”、“民事纠纷的可调解性”等为民法的法律性质,皆面临着如上的尴尬,即它们都是“民法是平等者间之法”所推出的必然结论,因此,不宜将其视为民法的法律性质。
三
明确“平等者间之法”为法律性质,有着重大的理论意义和实践意义。
首先,有利于加深对民法的理解。中世纪英国哲学家威廉·奥康为反对当时经院哲学家生造名词和烦琐论证的不良风气,曾提出著名的“奥康的剃刀”原则,他认为必须统统抛弃妨碍人们正确认识事物的无用的赘物,“可以只用少数几个原则(来说明事物)的时候却用了许多原则,就是浪费时间。”4的确,民法的性质过多过滥,将不同层次,乃至错误、陈腐的法律性质混为一谈,反而使人们无所适从,不知应从何处入手认识民法这一博大精深的体系。我们深入地分析考察民法,觅得其法律性质为平等者间之法,即抓住了关键,可由此出发来理解民法,开展对民法的学习研究。
其次,有利于完善民事立法。民法在社会经济生活中具有重要的地位和作用,欲建立、健全社会主义市场经济体制,即必须建立和完善适合市场经济发展的现代化民法体系,这就给我国民事立法提出了更高的要求。立法前必须要有正确的立法指导思想,而正确的立法指导思想,又只有来自于对民法性质正确、充分的认识。唯有真正理解并深入贯彻“民法是平等者间之法”,方能在构建现代化民法体系时,使民法真正发挥其调整市场经济关系的科学规范作用。
最后,有利于推进“依法治国、建设社会主义法治国家”的伟大进程。依法治国,实行法治是当今世界各国几乎普遍选择的一种治国方式。在世纪之交,我们党从发展社会主义民主政治和政治体制改革的高度把“依法治国、建设社会主义法治国家”作为党领导人民治理国家的基本方略郑重地提出来,是符合历史发展潮流,深得广大人民拥护的。在这个进程中,平等观念的塑造至为重要。毋庸讳言,我们一些干部头脑中还存在浓厚的特权思想,这不能不说是我们推进依法治国的一大障碍。鉴于此,我们更要强调民法是平等者间之法的法律性质,使“平等成为‘国民的牢固成见’”,5为依法治国奠定强大、坚定的观念基础,使民法在依法治国中发挥更大的作用。
4 转引自陈修斋、杨祖陶:《欧洲哲学史稿》,湖北人民出版社1986年修订版,第209页 5 《马克思恩格斯选集》,第23卷,第75页。(作者单位:武汉大学法学院)
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