论文摘要 虽然新的《商标法》规定了商标共存制度，允许商标可以以商标先用权的方式共存。但是，在我国，商标共存的种类多种多样。仅仅允许有一定知名度的在先商标与法定注册商标共存不能够满足我国的司法实践的需求。随着社会的发展，人们对于商标共存的关注度也越来越高，为了解决司法实践中所存在的这一系列现象。本文将首先阐述我国司法实践中关于商标共存的一些问题，同时根据我国《商标法》的具体规定，在指出我国有关商标的法律、法规以及条例的不足之处之时，借鉴外国相关法律，总结出适合我国的法律意见，从而为我国的立法提出一些建议，从而解决我国司法实践中的问题。
论文关键词 商标共存 商标先用权 注册商标
我国《商标法》第五十九条第三款规定了商标先用权制度，它虽然是商标共存的一种形式，但是它的范围相对比较狭小，仅仅限于有一定影响力的在先未注册商标与已经注册的商标之间的共存，并且要附加适当区别标识。从学理角度来看，这一法条仅规定了商标使用共存的现象，对于一些约定的商标共存、法定商标共存等并没有进行规定。从实践角度来看，仅仅依靠这一法条很难满足我国的司法实践需要。因为我国近年来存在着大量的商标共存诉讼案件：如“张小泉”剪刀案、“鳄鱼”案等。虽然新《商标法》第五十九条第三款也明确规定了商标先用权，为我国的商标共存提供了立法的保障，然而通过研究其它国家的法律，我国的立法仍然存在着不足。根据我国《商标法》的具体规定，在指出我国有关商标的法律、法规以及条例的不足之处之时，借鉴外国相关法律，总结出适合我国的法律意见，为我国的立法提出一些建议。
一、商标共存的含义
有的学者认为，商标共存是指“相同或类似商品上的近似商标的合法共存”。 本文认为，对于商标共存的定义，应该从普通商标和驰名商标分别进行区分。对于普通商标而言，则是相同或者近似的商标同时使用在相同种类或者类似种类的商品上，虽然容易导致消费者混淆或者误认，但是由于出现法定等原因允许其共存；对于驰名商标而言，则是相同或者近似的商标同时使用在相同种类、类似种类或者不同种类的商品上。按照具体的分类，存在以下的情形：
（一）注册共存
注册共存是指在相同或者类似的商品上因为某种原因而出现的若干个相同或者近似商标同时存在。导致商标注册共存可能是由于在对商标注册的审查过程中，由于审查人员的失误等原因而造成的商标共存现象。这时，就需要完善我国关于商标无效宣告的相关规定，我们需要在借鉴外国商标法的基础上，对于我国商标无效制度做出具体的规定，下文将会进行讲解。
（二）使用共存
使用共存主要有以下两种情况：一是注册商标以及有一定条件限制的未注册商标之间的共存，即商标先用权。我国《商标法》第五十九条第三款对其进行了规定，但是有一些限制性的条件：“如未注册商标必须于注册商标之前使用，未注册商标具有一定的知名度，未注册商标使用人主观上必须出于善意，必须在原有范围内使用，并且要附加适当的区别性标识等” 。如果“注册商标是以不正当手段抢先注册他人使用并有一定影响力的商标” ，根据《商标法》第三十二条以及四十五条的相关规定，可以对其进行撤销。二是指未注册商标之间的使用共存：在我国，除了烟草制品，我国是适用自愿注册的原则，所以我国并不限制未注册商标的使用，两个未注册商标之间可能在相同或者类似的商品上存在商标共存的现象。但是，我国同时适用注册保护原则，所以对于未注册商标的使用也应当承担一些法律所规定的义务。如根据《商标法》的相关规定，不能把未注册商标当作注册商标使用。所以，如果存在两个没有获得注册或者尚未注册的商标同时存在，双方当事人要明确其所承担的义务。
（三）约定共存
约定共存是指当事人之间由于存在商标共存协议而使相同或者近似的商标在相同或者类似的商品上共存。其产生原因是因为著作权是一种私权，正如我国学者认为：“知识产权逐渐演变为今天绝大数国家所普遍承认的一种私权，一种民事权利” 。私权保护和尊重意思自治，根据意思自治原则，双方当事人之间可以订立商标共存协议，从而使商标之间出现共存。但是，我国有关商标的相关法律、法规以及条例对其并没有详细的规定。因此，我们要在借鉴外国商标法的基础上，完善我国关于商标共存协议的相关规定，下文将会提及。
（四）法定共存
法定共存是指两个商标由于法定原因而同时存在。如根据我国《商标法》第四十五条的规定：“对于一些注册商标的撤销，必须由在先权利人或者有利害关系的人在五年内提出” 。对于此种撤销制度的规定，存在了时间限制，若是当事人没有在时间限制内提出撤销申请，则就有可能导致商标共存现象法定出现。我们需要完善关于商标无效制度。
根据商标共存制度的详细划分，我们不难看出，商标共存协议以及商标无效制度是出现商标共存情况的两个重要原因。在接下来的文章中，我会从我国关于商标的法律、法规以及条例的规定出发，指出其不足之处，在借鉴外国的相关立法的基础上，对于我国的立法提出具体的建议。
二、关于商标无效宣告制度的立法完善
有学者主张：“针对我国的商标共存的立法完善，应该从我国《商标法》中关于撤销权的相关规定入手” 。但是，纵观我国《商标法》第四十九条，撤销的情况只存在以下的情形：“商标注册人在使用注册商标的过程中，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用等情况，” 。该法条规定的相关情况不存在商标共存的可能性；即使存在商标共存情形，任何人也可以根据三年未使用的情况，向商标局申请撤销该商标。且我国新修改的《商标法》较为明确的将撤销和无效行为做了区分。 因此，本文作者认为，根据《商标法》第四十五条的规定，应该完善商标无效宣告制度。
根据我国《商标法》第四十五条的规定：“复制、模仿或者翻译他人的驰名商标，以自己名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，损害了他人的在先权利等，除非恶意注册，在先权利人或者利害关系人可以自商标注册之日起五年内请求商标评审委员会宣告该注册商标无效” 。但是，该文并没有明确的规定，超过法定年限无效的商标是否可以与他人的商标同时共存；以及即使允许出现商标共存的情形，是否需要对于共存商标权利人规定其相应的义务，从而不损害其它共存权利人的权利。因此，我们需要在法条里面明确规定相关的内容。此时可以借鉴德国现行的《商标和其他标志保护法》，该法第二十一条规定：“商标所有人在明知的情况下，默认一个在后注册商标连续5年使用，则该所有人应无权禁止该在后注册商标在其注册的商品和服务上使用，除非在后的商标申请是恶意的” 。德国法律明确规定了超过法定期限的注册商标在商标所有人知道的情况下，在排除恶意的情形下，可以与在先的商标共存。因此，我国应该借鉴其他国家的相关法律规定，明确规定除了恶意注册外，已经超过五年期限的商标可以与它相同或者近似的商标同时存在。但是，也需要在相关的法律以及实施条例中明确规定，共存商标的所有人必须善意以及合理地使用商标，不得违反《商标法》的相关规定，从而避免商标无效或者撤销的情况出现，即不能损害商标共存权利人的相关利益。
三、关于商标共存协议的立法完善
我国《商标法》中没有明确规定商标共存协议，但是我国《商标法实施条例》第十九条规定：“两个或者两个以上的申请人，同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局” 。从这里我们可以推断：我国的实施条例间接规定了商标共存的现象。但是，我国有关商标的法律、法规以及条例等都没有对商标共存协议做出具体的规定。而英国商标法中明确规定了在“按注册局长认可方式达成协议的情况下，可以允许相同或近似商标共存” 。同时，随着社会公众对于商标的越来越重视，以商标共存协议的形式约定商标共存有可能逐渐成为一种新的趋势。因此，我国立法需要对商标共存协议进行直接的规定。但是，仍然需要明确双方当事人之间的权利义务关系。如果为了方便管理，也可以参照我国《商标法》第四十三条第三款关于商标许可的相关规定：“对商标共存协议进行备案” ，以便商标管理机关可以方便管理，同时当双方当事人之间出现争议时，也方便其承担相应的举证责任。
本文只是对于商标共存中存在的无效宣告制度以及商标共存协议进行了说明和解释，本文作者认为商标共存制度与商标撤销权之间没有关联，我国应该借鉴外国的立法，对于我国商标无效宣告制度以及商标共存协议制度进行明确的规定，并且应该完善相关责任主体的权利义务关系，从而保证共存商标的有效性以及其商誉。但是，本文对于我国实践中存在的有一定影响力的未注册商标与注册商标之间是否可以适用商标先用权并没有进行说明与阐述；对于商标法中出现驰名商标与注册商标或者未注册商标共存的情况时，如何解决此问题，也没有提出相关的看法。这也是本篇论文的不足之处，希望今后有学者对其进行研究。
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