试论占有在民法中的功能
占有制度是整个民法中的重要组成部分，但占有不是物权，却被规定在物权的行列之中，被称为“类物权”。我国《物权法》将占有规定在第五章，与所有权、用益物权和担保物权并列，但整个占有制度的法律条文仅有五条，不论文联盟http://折不扣成为物权法的“小尾巴”。现代物权法更着重强调“物尽其用”，占有制度必将成为其中的重要一环。
一、占有概述
（一）占有的概念
关于含有的概念，在学理和各国的立法实践上仍存在争议。主要有以下几种：
第一，认为占有是一种对物有事实上管领力的事实。如《瑞士民法典》第919条第1款规定，“占有是对某物有事实上的管领力，凡对某物进行实际支配的，为该物的占有人”。我国大陆和台湾的学者也多持此种观点。第二，认为占有是一种对物或权利的持有或享有。如《法国民法典》第2228条规定，“对于物件或权利的持有或享有，称为占有；该项物件或权利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名义保持或行使之。第三，认为占有是一种控制和支配物的权利。如《日本民法典》第180条规定：“占有权，因为为自己的意思，事实上支配物而取得。”第五，认为占有是所有权的一种权能，是主体对物的实际控制。①
我国现在通说认为，占有是指占有人对于物有事实上的管领力的状态。对于占有概念的认识不同，直接导致对占有的性质所持观点不同。
（二）占有的性质
从学者和各国的立法现状来看，主要有事实说和权利说之争。
“事实说”认为占有是一种事实。即占有是占有人占有物的一种状态，不论占有人是否有合法的占有权源，只要存在人对物事实上的控制与支配关系即可成立占有。此种观点源于罗马法并为多数国家所接受，现今，德国、法国、瑞士在立法中肯定了占有是一种事实。
“权利说”认为占有是一种权利。即认为占有是占有人基于法律赋予的权利而发生的利益。因为权利的取得必须合法，所以该说实质上要求占有人必须有合法的本权。此种学说最早可以追溯到日耳曼法，因为日耳曼土地上的权利不易确定，必须以占有的状态表彰权利，后《日本民法典》继受了此种观点并在其物权编中明确将占有规定为“占有权”。
笔者认为，将占有界定为一种权利是不正确的。首先，认为占有是种权利，将无法与占有权相区分。其次，将占有界定为一种权利，势必要求占有人有合法的占有权利，那么在交易的过程中就要证明自己有合法的权源，“权利是恶魔的证明”。在经济交往中，若最基础的占有都需要证明，那经济交易将无法进行。
在我国通说认为占有是种事实状态的基础上，将占有的性质界定为一种法律事实，作为一种法益对其加以保护。这无疑更加适宜于我国现今的民法体系。
（三）占有的历史沿革
早在罗马法时期，对占有就有一定的研究。罗马法理论认为, 占有包含两个要件: 一是对物的控制；二是将物据为已有的意图。前者为占有的物质要件, 罗马人称为“体素”；后者为占有的精神要件, 被称为“心素”。即占有人必须要有主观的所有意图，后被称为占有主观说。
日耳曼法在继受罗马法对占有的规定之上，学者耶林提出了：虽然物为某人实际掌握仅仅是一种客观事实，本身不产生法律效力或后果，但一旦这一事实是 由某人的一定意愿所造成，就成为占有，而这个所谓的“一定意愿”只须以持有某物为足，不必是据为己有。后经学者的发展，形成了纯客观说，即占有只是人对物的实际掌握，不以任何意思为要件。②《德国民法典》直接采纳了占有客观说，确立了新的占有法律概念。其第854条第1款规定“物的占有，因取得对该物的事实上的支配力而取得。”在此基础上形成了直接占有与间接占有，成为占有制度中最重要的分类形式之一。
二、占有在物权法中的地位
由于对占有在整个物权法中重要性的忽视，导致占有成为物权法研究领域的短板。但现代物权法对效益的追求，有必要对物权法中占有的地位进行重新界定。
1、占有的独立地位
占有客观说的提出意味着一切非所有人都可以成为占有人，从而使占有成为一个与各种民事权利相关联的基本的民法理论问题，使其从所有权中独立出来。占有制度在民法中的具体价值最直接的体现就是占有与所有的分离，使占有具有了独立的法律地位并获得了前所未有的保护。
占有不再仅充当所有权的基本权能之一，而成为可以单独依据其管领和控制的事实状态而获得法律的保护。占有人可以依据其占有的事实状态对侵害占有的行为，可以请求返还原物；对妨害占有的行为，有权请求排除妨害或消除危险；对侵占或者妨害造成损害的，还有权请求损害赔偿。我国物权法将占有作为单独的
第五章，与所有权并列，可见占有的独立地位在我国已获得承认。
2、占有的基础地位
在整个财产权以及物权的发展历史中论文联盟http://，一条清晰的脉络为：从财产利用到财产归属再到财产利用。在原始社会中人类就已经开始了对于物的利用,而物的归属是权利意识萌芽后的产物, 所以先有物的利用后有物的归属。抽象的所有权是从占有中发育，并且使占有成为表彰所有权，实现所有权其他权能的前提条件。
3.占有的优越地位
现代物权法体现是在以所有权为核心的基础上建立起来的，无可厚非所有权在物权体系中处于核心、最重要的地位。优越地位不等于重要地位，占有对于所有权而言正是处于一种优越的地位。③这种优越地位主要体现在以下几个方面：
首先，动产所有权变动中，由于占有状态的不同，交付的方式也不相同。直接占有通过普通的交付方式完成动产物权变动；间接占有则可通过简易交付、指示交付或占有改定完成物权变动。其次，在所有权买卖的风险转移中，也是以占有的移转作为标志。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”最后，占有推定所有。占有是对物具有事实上的管领力，占有的事实与权利共存为常态，根据这种盖然性，法律设定了占有的权利推定制度。④
三、占有的效力
（一）占有权利的推定
占有人在占有物上行使权利，推定其合法享有此权利。这种推定不仅包括对所有权的推定，还包括对他物权的推定，如：质权、留置权。占有的推定效力是种法律上的推定，应由主张该推定不成立的一方承担举证责任。
占有的权利推定不限于动产，不动产也包括在内。⑤只是不动产物权以登记为权利的表征，由于登记的公信力强于占有，所以当登记簿上的权利人与实际占有的权利人不相符合是，真正权利人很容易以登记为证而推翻占有人的权利的推定。
（二）占有人的保护
占有是一种法益，擅自非法改变他人的占有，破坏现有的占有秩序，应受到法律上的否定评价。
1、占有人享有物上请求权。《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该条确认了：占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权。
2、占有人的自力救济。直接占有人或辅助占有人对于他人侵害其占有的行为，可以以自己的力量加以防御，维护自己的合法占有，这被称为自力防御。而当占有物被侵夺后，占有人可以即时排除加害人取回，或就地或追踪向加害人取回。⑥我国物权法中尚未规定占有人的自力救济，但在法理上，占有人的自力救济是占有人十分重要的一项权利。
3、恶意第三人的权利。对于第三人是善意的，第三人可以继续保留占有，这在理论与实践中没有争议。但当第三人占有标的物为恶意时，法律是否保护其占有免受他人侵害呢？例如，甲窃取了乙的自行车，那甲对自行车的占有是否受法律保护呢？笔者认为，恶意第三人的占有仍受法律保护。现代民法原则上禁止私力救济行为，只有在例外的情况下，才能够采取私力救济，以此防止出现私人执法和暴力行为。尽管占有人是非法占有，但除非权利人有权采取合法的救济手段，否则只能依据法定的程序来剥夺占有人的占有。未经占有人的同意，即使是剥夺某种不合法的占有，也是应当受到法律禁止的。
4、对承租人的保护。租赁权之所以优于所有权，是因为承租人占有的事实。占有能很好地解释租赁权的优先性，以及租赁合同的物权化。承租人占有房屋，占有房屋的人应该被推定为最需要房屋的人，法律应保护最为需要的人，这样才符合物的利用优于物的所有的民法价值取向。⑦此外如果承租人基于租赁合同，对租赁物的占有受到第三人侵害时，承租人可以基于占有人的身份行使自力救济权和占有物保护请求权寻求保护，所以将基于债权的占有纳入占有保护的范围，从最大的程度上加强对债权的保护。
通过以上分析，现代物权法对物的利用已经摆脱了所有权的制约。如何对非财产所有人合理利用他人财产, 加以更为有效的法律保护, 成为民法物权制度的新的课题。建立体系完整的占有制度，与所有权、他物权一起才能最大化地实现“物尽其用”。
尾注：
①终柔主编．《中国民法》．北京：法律出版社，1990年版，第232页．
②孟勤国．《占有概念的历史发展与我国占有制度》．中国社会科学，1993年第4期．
③张喻忻．《论占有制度在民法中的价值》．行政与法，2009年第5期．
④梁慧星，陈华彬．《物权法》．北京：法律出版社，2010年第5版，第402页．
⑤同上．
⑥同上．
⑦参见注释④ 转贴于论文联盟 http://
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