关键词: 补偿性损害赔偿 威慑 惩罚性损害赔偿 惩罚
内容提要: 侵权损害赔偿可以分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。从经济学角度看，最佳侵权损害赔偿数额应等于所造成之损失，即所谓的补偿性损害赔偿责任;但由于加害人被追究责任的概率小于1,所以补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷。为弥补该缺陷，有必要适当提高侵权损害赔偿数额，所以，在补偿性损害赔偿的一般规则之外，又规定了惩罚性损害赔偿。除弥补威慑不足的缺陷外，惩罚性损害赔偿还具有惩罚加害人的目的。
补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿可谓侵权法中对损害赔偿责任的两大分类。二者在适用目的及赔偿数额方面有异，前者以实际损失为限并以补偿实际损失为目的，后者则不以实际损失为限，一般要超过实际损失额，其具有惩罚和威慑的目的。我国2010年7月1日起开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任黔)也有关于二者的规定。比如:第二章“责任构成与责任方式”中的第16条[1]、第19条[2]以及第20条[3]关于补偿性损害赔偿的规定;第47条[4]关于产品质量中惩罚性赔偿责任的规定。从经济学的角度看，补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿有着内在的逻辑联系。本文从法经济学的角度，为损害赔偿责任提供了一种新的解读，并指出传统的补偿性损害赔偿是最佳损害赔偿，但是，也存在不足，有必要以惩罚性损害赔偿弥补其不足。
一、侵权损害赔偿的经济目标
“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励作出反应，即如果一个人环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做[5]。一般来讲，其中的激励便是价格。在法律当中，作为“价格”的便是规定从事某一法律行为会发生何种法律后果的具体法律规范，比如实施了犯罪行为将受到管制、拘役、有期徒刑等刑罚的处罚;实施了违反行政法规的行为将面对罚款、吊销营业执照等行政处罚;实施了违约行为将要承担损害赔偿、支付违约金等违约责任。处罚的轻重代表了“价格”的高低，相应的对个体的行为产生不同的刺激。波斯纳认为从经济或财富最大化视角来看，法律的一个基本功能在于改变参与非法活动的激励。所以，通过公共政策和法律政策来调整非法活动的水平，就变成了调整反映在法律规则上的“价格”问题[6]。
人们在从事他们的活动时，他们可能会造成负外部性。所谓负外部性，是指一个人的行为或企业的行为影响了其他人或企业，使之支付了额外的成本费用，但后者又无法获得相应补偿的现象。例如:由于他们的活动使得其他人具有了遭受损失的可能。如果其他人因行为人所从事的活动而遭受了损失，那么，行为人应对该损失向受害人承担侵权损害赔偿责任。比如村民所种植的农作物因附近一家化工厂所排放的污水而颗粒无收或大大减产，这时，该化工厂应该对农作物减产所造成的损失承担环境污染的侵权损害赔偿责任;再比如驾驶机动车不慎发生交通事故，将行人撞伤，未尽到适当注意义务的司机应承担机动车交通事故的侵权损害赔偿责任。通过损害赔偿责任的承担，将受害人所遭受的损失转移给造成该损失的行为人，这在经济学上称为外部性的内部化。在这个意义上，侵权法就是一种能为行为人提供行为激励的工具，所以，侵权法凭借让行为人承担损害赔偿责任使他们将其行为所产生的负外部性内部化。将会被追究责任的威胁会诱使行为人在采取行为时将其他人可能遭受的损失纳人他们作出决定的考虑因素当中，影响他们在今后从事该行为时的谨慎程度和从事该行为的频率。尽到更多的谨慎或减少从事该行为的频率降低事故发生的可能性，进而降低预期事故损失。从这个角度讲，侵权法中损害赔偿的经济目的是通过将行为所造成的负外部性内化，这样，潜在的加害人为了免于承担侵权损害赔偿责任，会支付一定的成本预防事故的发生，该成本称为事故的预防成本。
从经济学的角度看，预防事故的成本跟事故本身所造成的成本一样，均属社会所付出的成本。所以，卡拉布雷西认为事故法的目标是减少事故成本，并将该目标集体化为三个子目标:第一个是减少事故的数量与严重程度，即事故的预防成本，这是减少事故成本的首要方面;第二个是减少事故产生的社会成本，由于这个成本减少的子目标只在先前的减少事故首要成本的措施失败之后才开始发挥作用，因此，在这个意义上讲，它是次要目标，这个目标主要通过损失分散以及劫富济贫两种方式实现;第三个是减少我们处理事故的管理成本，这个目标称为“第三位”目标，因为它意在减少实现首要目标和次要目标的成本。[7]事故法的目标不是单纯地追求某一个成本的减少，其所追求的是社会总成本的降低，即发现首要、次要和第三位的成本减少的最佳组合。[8]但是，各个成本的变化并不一致，所以，需求一种最佳的成本避免的方案就将成为侵权法的目的。侵权法的这个目标正是通过规定、分配侵权损害赔偿责任的方式完成的。实言之，侵权损害赔偿责任在侵权法中起到一个“祛码”的作用，通过在不同主体间分配责任的方式，改变主体行为的激励，从而实现事故成本的最小化。所以，从这个角度观之，规定侵权损害赔偿责任的目的就需找最节约的事故成本避免方案，从而实现社会成本的最小化。
二、最佳侵权损害赔偿—补偿性损害赔偿
根据法经济学的观点，法律的制定应以减少交易费用，降低社会成本为目的。一般来说，侵权案件中的社会成本等于预防事故的成本与预期事故损失之和(这只是一般而言，严格说来，事故的成本除预防事故的成本与预期事故损失之外，还包括事故发生后处理事故的管理成本)。事故法的首要功能是减少事故成本与避免事故发生的成本的总和。[9]这里的事故成本应该是预期事故成本，而非实际事故成本，前者等于后者乘以事故发生的概率。随着行为人谨慎程度的提高，事故发生的概率降低，事故的预期损失会降低，那么，是否谨慎程度越高，事故法的功能越易实现呢?答案是否定的，因为谨慎程度的提高是需要成本的，即预防事故的成本。事故损失在降低的同时，预防事故的成本在增加。既然预防事故的成本随着谨慎程度的提高而增加，事故的损失随着谨慎程度的提高而减少，那么，为了实现社会成本的最小化，我们该如何确定最佳谨慎程度呢?
如上图所示，横轴代表谨慎程度，纵轴代表支付的成本，l1曲线是表示谨慎成本曲线，其随着谨慎程度的提高而增加，l2是表示预期损失的成本曲线，其随着谨慎程度的提高而降低，因为事故发生的概率随着谨慎程度的提高而降低。两条曲线相交于m点。自m点的左边，谨慎的成本小于预期损失，所以为了降低社会总成本，有必要逐渐增加对谨慎的投资。那么，对谨慎的投资应增加到什么程度才是最佳的呢?在m点时，谨慎的成本等于事故造成的预期损失，自m往右，谨慎的成本超过了预期损失，对该谨慎的投资是“得不偿失”的。所以，m点是最佳谨慎点，不足m点，社会成本浪费在了事故损失上;超过了m点，社会成本浪费在为预防事故而投入的谨慎成本上，只有在m点时，事故的预期损失等于预防事故的谨慎成本，此点为最佳谨慎点。
根据法律经济学的观点，通过损害赔偿数额的确定，给潜在的侵害人一个价格，通过这个价格，让潜在的侵害人产生进行预防的激励。通过前文论述我们知道，当侵害人采取最佳谨慎时，谨慎的边际成本等于边际收益，此时事故的社会成本最小。波斯纳也讲到:当更加谨慎或进一步降低活动频率所付出的边际成本等于预期事故损失的减少而带来的边际收益时，这时候便是最佳的谨慎程度和最佳的活动频率。[[10]那么，该如何确定侵权损害赔偿数额才能让潜在的侵害人产生最佳的谨慎程度呢?
由以上图表及分析可知，m点是最佳谨慎程度，在该点时，预防成本等于事故的成本。对社会来讲，在最佳谨慎点时，社会总成本最小。要想实现该最佳谨慎点，就得使潜在的侵害人付出该点所对应的预防成本，即图中的n点所示的预防成本。对于潜在的潜在的侵害人来讲，要想使他承担n点所示的与事故成本相等的预防成本，必须让侵害人承担一定的赔偿责任，以激励侵害人采取措施预防事故的发生。
对于潜在的侵害人来讲，采取预防措施而付出的预防成本与承担的赔偿责任是其采取行动时所考虑的两个重要因素。我们在确定最佳损害赔偿标准时，不得不考虑最佳预防成本的大小。当损害赔偿责任小于最佳预防成本时，侵害人就没有激励采取预防措施，而是选择放任侵害的发生，在损害发生后承担赔偿责任。当损害赔偿责任大于最佳预防成本时，侵害人则会付出比最佳预防成本更高的预防成本，从而降低侵害发生的可能性，以减少预期损害赔偿责任。此时，侵害人所尽到的谨慎程度超过了最佳谨慎程度(m点)，使潜在的侵害人谨慎过度。需要指出，虽然这种情况下，潜在的侵害人会付出比最佳预防成本更高的预防成本，造成过度谨慎的结果，但是，潜在的侵害人所付出的预防成本也是有上线的，对理性的经济人来讲，他所付出的预防成本不会高于法律所规定的损害赔偿责任。换言之，当损害赔偿责任大于最佳预防成本时，潜在的侵害人所付出的预防成本大于最佳预防成本，小于法律所规定的损害赔偿责任。法律所规定的赔偿责任无论是小于最佳预防成本，还是大于最佳预防成本，都会造成潜在的加害人所尽到的谨慎程度偏离最佳谨慎程度(m点)。详言之，当法律所规定的损害赔偿责任小于最佳预防成本时，会造成加害人的谨慎程度小于最佳谨慎程度;当法律所规定的损害赔偿责任大于最佳预防成本时，会造成过度谨慎的结果，从而使得加害人的谨j滇程度大于最佳谨慎程度。通过上面的分析可知，无论小于或大于最佳谨慎点，都将会导致社会总成本的提高。这不是法律所追求的。法律所追求的是社会总成本的最小化。所以，为了实现该目标，只能将损害赔偿责任的数额等同于最佳预防成本。最佳预防成本等于事故成本，这是最佳谨慎点所要求的。所以，要实现最佳谨慎程度，法律所规定的损害赔偿责任应等同于事故成本，即事故所造成的损失。
通过以上分析，我们得出结论:只有当损害赔偿责任等于事故所造成的损失时，才能使潜在侵害人尽到最佳谨慎程度，实现社会成本的最小化。该损害赔偿责任使侵害人行为所造成的负外部性内化。如果侵权损害赔偿数额不能将负外部性所造成的全部损失内化，则会产生威慑不足的后果，使潜在侵害人谨慎不足。如果侵权损害赔偿数额超过了负外部性所造成的全部损失，则会产生过度威慑的后果，使潜在的侵害人谨慎过度。可见，最佳侵权损害赔偿责任数额应等于侵害人给受害人所造成的损失。
最佳损害赔偿以实际损失为限并以补偿实际损失为目的，一般在侵权法上称为补偿性损害赔偿，是侵权损害赔偿责任中的一般规则。补偿性损害赔偿，在英美法中称为“compensation damages"，是指用于补偿实际的和精神的损失、伤害的一切损害赔偿，但不包括惩罚性损害赔偿金(punitive or exemplarydamages)和名义损害赔偿金(nominal damages)。[11]可见其在英美法律国家适用之广。我国((侵权责任法》关于侵权责任的规定中，除第47条是关于产品质量中惩罚性赔偿责任的规定外，其余责任均为补偿性损害赔偿，即以补偿受害人的实际损失为目的。比如，第二章“责任构成与责任方式”中的第16条、第19条以及第20条的规定，都是关于补偿损失以及损失如何计算的规定。可见，补偿性损害赔偿责任在侵权责任中具有一般规则的地位。补偿性损害赔偿责任的适用之广，不仅仅是因为它补偿了受害人所遭受之损失，更在于它背后的经济学逻辑，即使侵害人将其行为所造成的负外部性内化，从而产生一个尽到最佳谨慎的激励。
三、对最佳侵权损害赔偿的具体考察
通过上文的一般论述我们知道，侵权损害赔偿责任数额等于侵害人所造成的损失，即补偿性损害赔偿责任是最佳的侵权损害赔偿数额。如果损害赔偿额低于或高于其所造成的损失，将会导致多种所不欲的社会后果。接下来，我们首先观察在严格责任规则下的情况，然后考察在过失责任规则下的情况。为了讨论目的的需要，我们假设损害能够准确地评估。
(一)在严格责任下的最佳损害赔偿
在严格责任规则下，行为人对其造成的损害承担赔偿责任，不论行为人是否有过错。如果损害赔偿数额等于受害人因事故所遭受到的损失，即行为人所造成的社会外部性完全内化，那么，侵害人的谨慎将是社会最佳的谨慎水平。究其原因可以从两方面考察。
1.从侵害人谨慎程度的方面考察
“谨慎”一词的含义很广泛，它可以指购买的安全设施或个人采取的降低损害发生可能性的行为，比如检查汽车刹车装置。而且，“谨慎”还包括监督公司职员的各种方式，比如航空公司监督飞行员关于管制物品的使用等。总之，能降低损害发生的风险和水平的任何行为都构成这里的“谨慎”。
从理论上讲，如果损害赔偿额等于所造成的实际损失，潜在的侵害人将采取谨慎措施的激励。(12]尤其是当花在谨慎上的费用能大大减少损害的发生时，行为人会觉得在增加谨慎上支付的费用很值得，所以，他们会愿意在谨慎上支付金钱。例如，假设通过支付5万元在采取谨慎措施上，可以防止10万元的损害的发生。这样的谨慎措施是社会所需求的。如果损害赔偿责任等于10万元的损失，公司就会被引导去花费5万元以防止损害的发生。但是，如果损害赔偿责任少于10万元，公司可能就不会采取它应该采取的谨慎措施。例如，如果损害赔偿责任仅仅是3万元，公司就不会采取需要花费5万元的谨慎措施，即使该谨慎措施是社会所需求的。
如果损害赔偿责任高于实际损失，公司会变得过度谨慎。[”]过度的谨慎是指该谨慎需要的花费高于它所减少的损害。在前面的例子当中，假设采取谨慎措施需要花费25万元，而不是5万元。这样的谨慎就是过度谨慎，因为花费25万元采取谨慎措施以预防10万元损失的发生，这明显是有所浪费的。然而，如果损害赔偿责任高于实际损失，公司将可能会被引导去采取谨慎措施。如果它不采取谨慎措施，在10万元补偿性损害赔偿的基础上，将附加了一个20万元的惩罚性损害赔偿，那么，公司总共的损害赔偿责任将是30万元。因为采取谨慎措施的费用为25万元，所以，相比30万元的损害赔偿，公司仍会被引导采取谨慎措施，尽管该谨慎措施是社会所不需要的。
在上述例子当中，我们讨论谨慎时似乎认为它能完全消除损害发生的风险。然而，事实上是，谨慎并不能完全消除损害发生的风险，只能减少损害发生的风险。换言之，欲通过尽到100%的谨慎完全消除损害发生的想法是不切实际的，也是没有必要的。既然，100%的谨慎不切实际，那么，何种程度的谨慎是合理的?谨慎的程度的确定要通过比较采取谨慎措施的成本与该谨慎措施所导致的预期损失的减少。(14]这里的预期损失等于损失大小乘以其发生的可能性。当谨慎的成本等于事故的预期损失时，这时便是最理想的谨慎程度。
需要指出的是，即使尽到了合理的谨慎，由于很难消除残余风险的存在，一些事故仍将会发生。例如，即使是最安全的汽车轮胎也可能爆裂，引起事故的发生。轮胎爆裂的发生并不必然意味着生产商在设计或生产轮胎时没有尽到适当的谨慎。
2.从侵害人活动量的方面考察
不论行为主体所尽到的谨慎程度如何，其从事风险活动的水平能影响预期损失。例如，不论司机开车时的注意程度，他驾车开得越远(从事该活动的水平越高)，他可能造成的事故数量就越大(当然，他开车时的注意程度越高，每公里内所可能造成的预期损失就越小)。类似的，不论产品的质量如何，公司生产、销售的风险产品越多(它的活动水平越高)，其产品将会造成的事故就越多。
如果损害赔偿等于实际损失，潜在的侵害人将有与社会适宜的动机从事有风险的活动[15]只有当他们所获得的收益高于他们从事该活动所造成的额外损失时，他们才将会从事该活动。例如，当且仅当猎人从其打猎活动中所获得收益高于该打猎活动给他人造成的预期损失时，猎人才将会从事打猎活动。对于公司来说，当且仅当产品的价值(通过消费者愿意购买它的意愿来反映)高于它所有的生产成本(包括事故损失)时，公司才会生产该产品。如果损害赔偿等于实际造成的损失，生产成本会将实际损失包括在内。为了弥补它的成本，公司得以较高的价格销售它的产品。此价格将反映每单位产出所造成的平均损失。因此，消费者只有当对该产品的估价高于它的包含其可能造成的预期损失的生产成本时，才会购买该产品。因此，他们对这种产品的消费在社会中是适宜的。换言之，这种产品的价格会随着公司的责任成本而上升的事实是社会所需求的，因为如果损害赔偿跟损失相当的话，该价格的上升将适当地阻止这种产品的消费者因对这种产品消费太多而实际上造成过多的事故。
如果损害赔偿责任低于所造成的实际损失，当事人将会过度地从事该活动，即使该活动所带来的收益低于其所造成的损害[16]相反，如果损害赔偿高于实际损失，当事人可能会削减他们所从事的活动，甚至即使当收益高于所造成的损失时，当事人也不会从事该活动。例如，公司可能会从市场上撤回它的产品，即使消费者对该产品的估价高于它所有的生产成本，该生产成本包括该产品所造成的预期损失。
(二)在过失责任下最佳损害赔偿
根据过失责任规则的定义，如果潜在的侵害者未能尽到合理谨慎，没有满足过失标准，他将因疏忽大意而承担损害赔偿责任。[17]对合理过失标准的经济解释涉及采取谨慎措施的成本与预期损失的减少的比较。如果前者低于后者，则应该采取谨慎措施，未能尽到该谨慎将被定性为疏忽。例如，如果一项谨慎措施需要花费5万元，但是它却能防止10万元的损失，那么，未尽到该谨慎就将是疏忽。对于过失标准，利尔德·汉德法官在对一起案例的分析中给出了自己的过失公式。通过界定我们的损失几率(p)和金额(l)，并用b表示预防成本，汉德认为，如果(而且只有当)b < pl时加害人才构成过失[18]根据该汉德公式，只有当预防事故的成本小于事故发生所造成的预期损失时，加害人才应该采取谨慎措施，如果加害人未采取该谨慎措施，就构成过失，即如果加害人未采取成本为5万元的预防措施来预防预期损失为10万元的事故，那么该加害人就构成过失。
根据过失规则，如果损害赔偿与实际损失相当，潜在的侵害者将会被引导遵守过失标准，进而采取适当的谨慎措施。[19]如果5万元的谨慎可以防止10万元的事故损失，未采取谨慎措施将会承担10万元的损害赔偿责任，这将对潜在的侵害者构成一个威胁，该威胁将会使其花费5万元采取谨慎措施。然而，如果损害赔偿低于事故损失，将无法满足过失标准，并将导致威慑不足。例如，如果损害赔偿是4万元，而事故损失是10万元，当事人将不会花费5万元采取谨慎措施。需要指出，如果损害赔偿低于事故损失，但是只要高于预防事故的成本，加害人就有激励采取谨慎措施，例如，损害赔偿为8万元，考虑到预防成本为5万元，加害人亦会采取谨慎措施，只是此种谨慎程度与最理想的谨慎程度有所偏差而已。相反，如果损害赔偿高于事故损失，潜在的侵害人将有更大的动机来满足过失标准。如果损害赔偿是20万元，事故损失是10万元，当事人将比在损害赔偿是10万元的情况下，有更强烈的激励花费5万元采取谨慎措施。但是，侵害人为谨慎措施多支出成本并不能换来相应的收益，并且超过实际损失的支出将最终体现在商品或服务的价格上。
四、最佳损害赔偿之不足
通过以上分析我们知道，最佳损害赔偿数额应等于事故损失，即所谓的补偿性赔偿。在严格责任规则下，最佳损害赔偿能使侵害人将其行为所造成的负外部性内化，进而产生预防的恰当激励。在过失责任规则下，最佳损害赔偿能使侵害人尽到合理的谨慎以使得行为人满足合理的过失标准[20]。但是，以上分析是基于损害发生后侵害人确定能被发现且被追究责任的前提，现实中的很多情况是侵害人被追究责任的概率低于100%，这样行为人不能将其所带来的所有负外部性都内化，不能使行为人产生恰当的行为激励。致使侵害人被追究法律责任的概率低于100%的原因有以下几点:
首先，受害人有时很难确定侵害人是谁。例如，一个人患有癌症，原因可能是接触到了自然生成的致癌物质，也可能是因为接触到了侵害人制造的致癌物质。这个时候，受害人可能因为自认倒霉而根本没有起诉的想法，也可能因为无法确定侵害人而无法起诉。
其次，有时受害人很难或不可能证明因果关系的成立。尽管法律对某些类型的侵权规定适用举证责任倒置的规则，但是对于其他类型的侵权案件，受害人可能因未及时收集证据等原因，仍很难证明其所受损失与加害人行为之间存有因果关系。
再次，有时诉讼成本高于诉讼收益，使受害人不愿提起诉讼。针对侵害人提起诉讼是需要成本的，当受害人将诉讼成本与预期收益进行比较时，受害人有时候可能觉得针对侵害人提起诉讼的成本太昂贵，这时受害人可能就不愿意提起诉讼。这个问题尤其发生在损失被分散在很多受害人身上的情形。总的损失可能很大，追究侵害人的责任是符合效率的，但是，一旦分散到个人身上，每一个受害人的预期收益会很小，这时受害人起诉的激励就不大，甚至不会起诉。
最后，在故意侵害的案件中，理性的侵害人为了追求其经济福利的最大化，也会减少其被追究责任的概率。侵害人有强烈的动机隐藏身份或从事其他不会被起诉的行为。[21]这明显会降低侵害人被追究责任的可能性。
在这些情形中，侵害人应该对其造成的损失承担责任。然而，如果受害人不提起诉讼，侵害人将不会承担责任。因此，如果不是所有的受害人都起诉，或者他们起诉后因无法证明因果关系等要件的成立而败诉，侵害人被追究责任的概率就低于100%。所以，侵害人在决策时就不再考虑其本应承担的预期责任成本，造成威慑不足的结果，使得侵害人不会采取足够的预防或更加频繁地从事其活动。
由于以上原因的存在，侵害人有时可能会逃脱其所本应承担的责任。所以，如果损害赔偿仅仅与实际损失相当，那么侵害人采取谨慎措施的激励就不足，并且从事风险活动的激励将过度。[22]例如，侵害人造成了10万元的损失，因此要承担10万元的损害赔偿责任。如果侵害人被发现并追究法律责任的几率是1/4，那么，当侵害人造成损失时，侵害人平均只需承担2.5万元的损害赔偿责任，这仅仅构成所造成损害的一部分。如果要花费5万元采取谨慎措施才能防止损失的发生，侵害人将没有足够的激励采取谨慎措施，因为，谨慎的成本大大超过了平均责任成本。除非当加害人被起诉时所赔偿的数额超过在特定案件中他们所造成的损失，加害人就不可能有足够的激励去施加注意。[23]因为侵害人将会为10万元的损失仅仅承担平均2.5万元的责任，他将过分地从事该风险活动。如果侵害人是一个公司，产品的价格将随着其造成损失的1/4而下降，因此会导致该产品的消费者购买更多的该产品，并因此带来更多的损失。
五、最佳损害赔偿不足之克服—惩罚性损害赔偿
为了解决这些威慑不足的问题，在此类案件中，应该充分提高侵害人承担的损害赔偿责任，目的是使侵害人所承担的平均损害赔偿责任与他们造成的实际损失相当。在上述例子中，侵害人为其造成的10万元损失承担责任的概率是1/4，损害赔偿应该提高到40万元。那样，当侵害人造成损害时，侵害人将平均承担10万元的损害赔偿。侵害人每造成4次损失，其中一次被追究责任就将承担40万元的损害赔偿责任。这样他所承担的损害赔偿总额将等于他所造成的损失总额。
如果h代表造成的实际损失，p代表被追究法律责任的可能性，d代表侵害人所承担的损害赔偿责任，通过上文论述我们知道，要实现最佳的谨慎状态，预期损害赔偿责任应等于实际损失，即pxd=h。所以，侵害人所承担的损害赔偿责任d= hxl/p，即损害赔偿责任等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数。在上述例子当中，侵害人被追究法律责任的可能性为1/4，因此，侵害人所承担的损害赔偿责任是10乘以1/4的倒数，即10 x4二40万元。这个公式能使潜在的侵害人承担的损害赔偿责任平均起来等于其行为所造成的损失，并因此使潜在的侵害人尽到合理的谨慎和适当地从事有风险的活动。
该公式所计算出来的损害赔偿责任是最佳的，不仅是因为该水平的损害赔偿责任可以解决威慑不足的问题，而且还是因为它能避免威慑过度的问题。[24]因为，通过该公式计算出来的侵权损害赔偿责任乘以被追究责任的可能性恰好等于每次事故所造成的损失，即(h x 1/p) x p二h。所以，该公式在避免了威慑不足的同时，亦避免了威慑过度。
超过补偿性损害赔偿的那部分损害赔偿就称为惩罚性损害赔偿。因此，从威慑的角度看，最佳的惩罚性损害赔偿就是由该公式计算出来的损害赔偿总额。如果侵害人对其所造成的10万元损失被追究法律责任的概率是1/4，那么根据公式，侵害人应承担的损害赔偿总额为40万元，因为其中10万元是补偿性损害赔偿，所以，剩余30万元就是最佳的惩罚性损害赔偿额。惩罚性损害赔偿额应该等于实际损失乘以逃脱责任的概率与被追究法律责任的概率的比值。上面例子中，侵害人逃脱责任的概率为3/4，被追究法律责任的可能性为1/4,所以，二者的比值为3，所以，惩罚性赔偿应该等于实际损失额乘以3，即30万元。
也许读者会发现，以上论述所及一个假设，便是加害人所造成的损害均能以经济价值所评估，但是实践中加害人所侵害的有时不是财产利益，即使侵害的是财产利益，而有些具有人格色彩的财产，其价值亦难以准确地以经济价值来衡量。加害人所造成的损失包括金钱性损失和非金钱性损失，此二者都对应着社会福利。如果责任的大小等于金钱损失与非金钱损失的总额，那么，在各种责任规则下，主体将被引导着采取适当的行为方式。[25]上文已对其中蕴藏的经济逻辑作了论述。但是，由于金钱损失不能直接观察到，因此对于法院来讲，要确定这些损失是比较困难的。[26]既然非金钱性损失难以确定，甚至生命、身体是无价的，从受害人方面就很难找出一个较为妥当的赔偿方案。在这个问题上，王成博士提供了一种思路，即从加害人的角度考虑，基本思路是，通过损害赔偿数额的确定，给潜在的加害人一个价格，通过这个价格，让潜在的加害人产生进行预防的激励[27]但问题是如何看待该损害赔偿，其性质为补偿性的还是惩罚性的?有学者认为在故意侵犯人身权时，应该适用惩罚性损害赔偿以增大侵权人的侵权成本，从而阻止这种于社会毫无益处的行为。[28]笔者赞成将在侵害人故意侵害人身权益时，适用惩罚性损害赔偿的观点。因为，这样不仅摆脱了死扣受害人损失的老路，避免了在确定传统补偿性损害赔偿数额时的困难，又可以增大加害人侵害人身权益的成本，从根本上威慑和减少故意侵犯人身权行为的发生。
尽管我们将超过补偿性损害赔偿的那部分损害赔偿称之为惩罚性赔偿，但是“惩罚性”一词有时候可能会引起人们的误解，因为在某些情形下，出于威仔的目的需要判处超出补偿性赔偿额的损害赔偿责任，但是在这些情形中，被告的行为不需要惩罚。[29]我们前面讲到，在侵害人可能逃脱法律责任的情况下，为了达到威慑的目的，我们应该判处其惩罚性赔偿责任。但是，即使侵害人的行为不具有强烈的可谴责性，他们亦有可能逃脱责任的追究。假如一个侵害人偶然地造成损害，甚至该行为人也没有过失，如果受害人由于诉讼成本等原因不起诉侵害人，那么他就逃脱了法律的责任。换言之，不具有谴责性的行为仍然需要惩罚性赔偿来实现适当威慑的目的。
需要指出的是，补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷，该缺陷可以通过惩罚性损害赔偿予以克服。但是，法律规定惩罚性损害赔偿的目的却不只是克服补偿性损害赔偿威慑不足的缺陷。克服补偿性损害赔偿之不足只是法律规定惩罚性损害赔偿责任的目的之一。除克服补偿性损害赔偿威慑不足的目的之外，法律规定惩罚性损害赔偿还具有惩罚具有可谴责性的侵害人的社会目的。惩罚与威慑是惩罚性损害赔偿所具有的与其特征相一致的两个目的。[30]惩罚性损害赔偿通过给具有可谴责性的侵害人施以适当的制裁实现惩罚性损害赔偿的惩罚目的。一般认为，侵害人应受谴责的程度等同于其行为的可指责程度，等同于它的恶意程度，或者是该行为所体现出来的对他人财产或人身的漠视程度。所以，当加害人出于恶意侵害他人合法权益时，法律亦对该侵害人科以高额惩罚性赔偿责任，以实现对该侵害人的惩罚。比如，美国保险法中，在保险事故发生后，法院将对无合理理由故意拒绝理赔的保险公司施以高额的惩罚性赔偿金，对这类案件法院一般作为侵权案件处理，而非合同纠纷，这也是美国保险公司能够诚信经营的重要原因。从实现惩罚目的的角度看，惩罚性损害赔偿金要高于当侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额，因为只有琏样，才能真正实现惩罚的目的。与后者相等或小于后者都不能实现惩罚的目的。与后者相等只能起到弥补威慑不足的作用，因为，侵害人所承担的赔偿责任乘以被追究责任的概率后与事故的实际损失相等。小于后者，更不能实现惩罚的目的。所以，要想实现对具有可谴责性的侵害人的惩罚目的，就得使惩罚性赔偿责任高于侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额，即d二hxl/p。至于高到什么程度，这一般由政策制定者、法官或者陪审团态度决定。
行文至此，我们可以为司法实践中惩罚性损害赔偿金额的确定提供某种建议。通过上文分析我们知道，惩罚性损害赔偿金要实现克服威慑不足的目的和惩罚具有可谴责性的侵害人的目的，所以惩罚性损害赔偿金额的确定，要基于实现这两个目的考虑。要实现克服威慑不足的目的，那么，最理想的责任金额为h x 1/p;要实现惩罚的目的，就要使责任金额大于hxl/p，至于达到什么程度，要由当时的政策或法官的自由裁量决定。比如，某种恶意侵害他人合法权益的行为大量存在，那么，就可以上调惩罚性损害赔偿金额。由此，我们不难得出，最终的惩罚性赔偿金额应在单独考虑每个目的时确定的责任金额之间，在两个端点之间的任意金额都是合理的，具体金额的确定，则要在这两个金额之间寻找一个折衷。这种折衷则表现出法官对这两个目的的重视程度。
六、完善我国侵权责任立法之建议
通过以上之分析可知，从经济学的角度讲，为了使行为人所造成的负外部性内化，并产生社会所追求的最佳谨慎状态，实现社会成本的最小化，最理想的损害赔偿标准应等同于事故所造成的实际损失。即补偿性损害赔偿能使侵害人尽到最佳谨慎程度。我国《侵权责任法》第16条、19条、20条的规定均体现了以实际损失为标准确定损害赔偿的精神。根据被侵害权益的类型不同，该实际损失的种类有异。当侵害人的行为造成人身权益损害的，该实际损失主要包括医疗费、护理费、交通费、康复支出的合理费用、误工费;造成残疾的，该实际损失还包括残疾生活补助费和残疾赔偿金;造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金;侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，还要赔偿被侵害人的精神损害，即精神损害赔偿。残疾赔偿金和死亡赔偿金的金额虽然是法律规定的，但是这不影响它们补偿受害人损失的性质。另外，该实际损失不以实际所造成的金钱损失为限，亦包括精神损害赔偿。但是，从经济学的角度讲，补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷，有必要提高赔偿责任额，即规定惩罚性赔偿责任。但是，惩罚性损害赔偿不仅仅具有弥补补偿性损害赔偿威慑不足的作用，亦有惩罚具有可谴责性侵害人的作用，威慑作用只是惩罚性损害赔偿的目的之一。
在我国《侵权责任法》中，仅仅在产品责任中规定有惩罚性赔偿责任。第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”笔者认为我国《侵权责任法》关于惩罚性损害赔偿的规定存在以下不足:一是我国立法者对惩罚性损害赔偿的功能存在片面的认识，认为“惩罚性”损害赔偿的功能就只有“惩罚”。《侵权责任法》第47条的规定即只看到惩罚性赔偿所具有的惩罚功能，而没有看到其所具有的威慑功能，所以，我国《侵权责任法》规定只有在“明知”产品存在缺陷仍然生产、销售，且造成他人“死亡”或者健康“严重损害”的，被侵害人方有权请求相应的惩罚性损害赔偿。这明显是在突出侵害人具有可谴责性，须对其科以适当的制裁，以实现对侵害人的惩罚目的。我国侵权责任的立法者对惩罚性损害赔偿责任威慑功能的忽略，必然使得惩罚性损害赔偿的适用范围窄化。仅仅在符合“明知”且造成“死亡”或“严重损害”的产品责任案件中，方可适用惩罚性损害赔偿。我们知道，以实际损失为标准的补偿性损害赔偿所存在的威慑不足的缺陷是普遍存在的，不仅仅存在于产品责任案件中，在医疗损害赔偿责任、环境污染责任等其他责任中亦存在这种缺陷。并且，这种威慑不足的缺陷不以侵害人具有可谴责性为要件。即使侵害人不具有可谴责性，该缺陷仍然存在。既然该威慑不足的缺陷普遍存在，那么是否可以将惩罚性损害赔偿的适用范围扩大至所有的案件类型呢?对此问题，我们要保持谨慎的态度。惩罚性损害赔偿威慑功能的最佳实现，须以该类型案件中侵害人被追究责任的概率的确定为前提。侵害人被追究责任的概率确定之后，方能计算出责任金额，否则，在被追究责任的概率没有确定的情况下，任意扩大惩罚性损害赔偿的适用范围，则会陷人无法确定责任金额的泥潭。这会给法律的适用带来困难，且把握不好，很容易导致侵害人所承担的惩罚性损害赔偿责任严重偏离事故的实际损失，导致最佳谨慎点的偏离及社会总成本的提高。在特定类型的案件中，确定侵害人被追究责任的概率往往是困难的，比如在很多情况下，我们很难确定被追究责任的可能性具体是多少，但是，以上分析仍然具有意义。从上述分析我们可以知道，被追究责任的可能性越小，惩罚性赔偿责任的数额就应越高，据此我们可以为将来制定相关法律或作出相关判决提供指导，尽管这种指导有时无法量化。比如，更容易逃脱责任追究的侵害人要比不易逃脱责任追究的侵害人承担更多的责任，方能起到恰当的威慑作用。笔者建议，今后完善侵权责任立法或司法适用中，对于一些特别容易逃脱责任追究但不具有可谴责性的侵害人应适当地适用惩罚性损害赔偿，以实现其威慑功能。
二是对惩罚性赔偿数额的规定模糊。我国《侵权责任法》仅仅用“相当”二字予以规定，实际上将数额决定权交给法官自由裁量。可是法官在裁量时，应该以什么为依据呢?本文从经济学的角度指出:当法官面对一个是可能逃脱责任追究的侵害人时，损害赔偿责任金额应等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数，该责任额就足以弥补补偿性损害赔偿威慑不足的缺陷。当法官面对一个具有可谴责性的侵害人时，责任额就要足够高，方能达到惩罚侵害人的目的。惩罚性损害赔偿责任的高低取决于侵害人的恶意程度，恶意程度越大，责任金额越高。当法官面对一个既可能逃脱责任追究、又具有可谴责性的侵害人时，因为要考虑威慑与惩罚两个目的，因而惩罚性损害赔偿的大小就位于单独考虑每个目的时所确定的金额之间。具体责任金额的确定取决于法官对惩罚性损害赔偿所具有的威慑与惩罚这两个功能的重视程度。当更加重视威慑功能时，最终责任金额就更接近实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数;当法官更加重视惩罚功能时，最终责任金额就更接近单独考虑惩罚目的而施加的责任金额。我国《侵权责任法》中缺少对惩罚性损害赔偿金额的规定，给法律的适用带来了模糊与不确定，本文中的分析虽然无法为法官提供具体的数额，因为实践中我们很难确定被追究责任的可能性具体是多少，但是，笔者希望文中所提出的参考框架，能够对更好地理解与适用惩罚性损害赔偿责任有所裨益，是否如愿，还请各位评判。
注释:
[1]第16条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收人。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
[2]第19条规定:“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。
[3]第20条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”
[4]《中华人民共和国侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
[5][美]理查德·a.波斯纳:《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社2003年版。
[6][美]尼古拉斯·麦考罗、[美]斯蒂文·曼德姆:《经济学与法律—从波斯纳到后现代主义》，吴晓露、潘晓松、朱慧译，史晋川校，法律出版社2005年版，第75页。
[7]参见仁美]盖多·卡拉布雷西:《事故的成本—法律与经济的分析》，毕竞悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社2008年版，第24一26页。
[8]同注[7]，第27页。
[9]同注[7]，第24页。
[10] r. a. posner; a theory of negligence, journal of legal studies，vol. 1(1972)，pp. 29一96.
[11]薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第269页。
[12]a. mitchell harvard law review, polinsk steven svol. 111(1998)，phavell, punitive damages; an economic analysis,879.
[13]a. mitchell polinsk, steven shavell, punitive damages; an economic analysis,harvard law review, vol. 111(1998)，p. 879.
[14]ibid.，p. 880.
[15]ibid.，p. 882.
[16]ibid.，p. 883.
[17]a. mitchell polinsk, steven shavell, punitive damages; an economic analysis,harvard law review, vol. 111(1998)，p. 883.
[18][美]理查德·a.波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第212页。
[19]supra note 17，p. 884.
[20]ibid. ,p.886
[21][美]威廉·m.兰德斯、理查德·a.波斯纳:《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第174页。
[22]a. mitchell polinsk, steven shavell, punitive damages; an economic analysis,harvard law review, vol. 111(1998)，p. 888.
[23][美]斯蒂文·萨维尔:《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第172页。
[24]supra note 22，p. 890
[25][美]斯蒂文·萨维尔:《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年
版，第155页。
[26]同上，第155页。
[27]王成:《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第186页。
[28]高晋康、郁光华:《法律运行过程的经济分析》，法律出版社2008年版，第104页。
[29]a. mitchell polinsk, steven shavell, punitive damages; an economic analysis,harvard law review, vol. 111(1998)，pp. 890一891.
[30]robert d. cooter,economic analysis of punitive damages, southern california law review, vol. 56 (1982)，p. 91.
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