义务冲突三论是哪三论(义务冲突理论)

关键词: 义务冲突; 法律 属性;超法规性;排除犯罪事由;构成要件

内容提要: 刑法中的义务冲突是指主体同时被要求履行不相容的两个法律义务,只能履行其中一个的情形。从不同立场出发对义务冲突的法律性质会有不同的认识,我们认为义务冲突是一种与紧急避险最相类似的超法规排除犯罪性事由,其构成要件必须被严格限制,其法律后果应区分不同情况来具体处理。

在一般意义上,义务冲突可以分为论理的义务冲突( logische pflichtenkollision)与实质的义务冲突(materielle pflichtenkollision)。所谓论理的义务冲突是指法义务在抽象的、论理的层面上就已经存在冲突的情况;所谓实质的义务冲突是指与具体的情况相关联,事实上的两个法义务发生冲突,义务不能同时履行的情况。①对于论理的义务冲突,一般是指由于法条竞合而导致的义务冲突。对于这种情况,日本学者大嶋一泰认为“在法条竞合的情况下虽然也会产生表面上的义务冲突,但是就赋予义务基础的法规范之间的相互关系而言,即一般法与特别法的关系、基本法与补充法的关系、吸收法与被吸收法的关系以及法令所管辖事项等,都能够通过毫不矛盾的解释而在论理上最终被解决,因此它们并非本来意义上的义务冲突。”[1] (p105)由此,对于义务冲突问题而言,我们主要需要讨论的是实质的义务冲突。

在刑法中,所谓义务冲突(pflichtenkollision)就是指同时被要求履行不能并存的两个义务, 由于履行其中的一个义务而不能履行另一义务的情况。www..cOm①主要是指除了法条竞合之外的实质意义上的义务冲突。在我国刑法学中,对于义务冲突只是简单将其界定为正当行为(排除犯罪性的行为)的一种,而对于其具体法律属性、构成要件以及法律后果等问题均无详细论述[2](p139),基于此,本文拟对刑法中义务冲突的这三个基本问题进行探讨。

一、义务冲突的法律属性

对于义务冲突的法律属性问题,在刑法学中存在特别紧急避险说、依法令行为说、不作为犯中独立的违法阻却事由说、区别情况说以及超法规的违法阻却事由说等观点。

1、特别紧急避险说

日本学者木村龟二认为“所谓义务冲突,就是同时存在两个不相容的义务,为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下,放弃其中的一方而履行另一方的情况,可以被理解为紧急避险的特别情况。”[3] (p275)

2、依法令行为说

日本学者团藤重光认为可以将依法令的行为分为三大类,“第一类就是行使(履行)职权(职务)或者权利(义务)而实施的行为,即便偶然的、形式的该当某构成要件,但其违法性却被阻却。”这一类行为中的履行义务包括行为者在具体情况下事实上陷于进退两难的数个义务冲突之中的情况,也就是义务冲突的情况。②

3、不作为犯中独立的违法阻却事由说

日本学者内滕谦认为紧急避险中的避险行为是基于作为而实施的,与此相对,义务冲突的场合,被放置的义务由于不作为而被怠于履行。作为义务与不作为义务冲突的场合是义务紧急避险或者“论理的义务冲突”,作为义务与作为义务冲突的场合才应该被理解为是真正的“义务冲突”。由此,义务冲突就是不作为犯中独立的违法阻却事由。[4] (p642)

4、区别情况说

区别情况说中又可以分为两种观点:一种观点认为义务冲突的法律属性根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种,这种观点以日本学者大谷实为代表;另一种观点认为义务冲突的法律属性在作为义务与作为义务、作为义务与不作为义务、不作为义务与不作为义务发生冲突的情况下都是不同的,这种观点以大嶋一泰为代表。

大谷实认为对于义务冲突的法律属性来说根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种,“义务冲突是在面临履行两个以上互不相容的义务的时候,不得不履行其中一个义务的情况,因此,在对义务的轻重进行比较,认为所未履行的义务和已经被履行的义务之间具有同等性质的场合,可以说其具有社会相当性,认为该违反义务的行为为法律所允许。虽说在为履行较高程度或者同等程度的义务而违反另一义务的时候,排除违法性,但是,在为履行较低程度的义务而不履行另一较高程度的义务时,就不排除违法性,仅仅是排除责任的问题而已。”[5] (p251-252)

大嶋一泰认为对于义务冲突的法律属性应该区分不同的情况:“(1)在作为义务与作为义务冲突的场合,从最开始就存在必须要选择履行其中一个义务的行为强制,不允许行为者不作为,而且利益的侵害并非是基于积极的作为,由于情况上的制约而不得不作为,与紧急避险是不同的,义务冲突具有独自的构造,因此并非紧急避险,而应该将其把握为是属于(日本)刑法第35条正当行为中的一种。(2)与此相反,在作为义务与不作为义务冲突的场合,就存在是否允许行为者违反禁止而实施积极的作为导致他人利益侵害的问题。这种情况下保持不作为无论何时都是可能的,虽然仍然存在命令,但仅存在是否允许实施作为的问题。如果这个问题被肯定的话,不仅仅是行为者被允许实施作为,而且行为者的积极的作为还必然会对他人的利益造成侵害,从这个特点来看,如果充足了紧急避险的要件的话,可以理解为是(日本)刑法第37条规定的紧急避险,因为避险是基于义务,因此可以被称为是义务紧急避险。另外,即便是不充足紧急避险要件的场合,为了维护更为优越的利益,也可以被认为是正当业务行为。(3)最后,在不作为义务与不作为义务冲突的场合,虽然所有的行为可能性都被禁止,但是由于不明确事实上必须不做什么,因此实施了某种违反禁止的作为。可是,其结果是导致了某种利益被侵害。如果导致这样状况的违法的原因行为毫无疑问被认定为是违反不作为义务的情况下,根据原因上的不法行为理论,即便是事实上存在客观的不可能,但是仍然难以避免违反不作为义务的违法性。但是,在维护更为优越利益的场合,可以认定阻却违法性,即便是违法的场合,也可以因为事实上的客观的不可能而阻却责任或者减轻责任。那么,如果充足了紧急避险要件的话就可以作为紧急避险,除此之外的场合也有可能存在被认定为正当业务行为的情况。”[1] (p116)

5、超法规的违法阻却事由说

日本学者山中敬一认为对于义务冲突的性质历来存在正当事由、依法令行为、特别紧急避险说等观点。“但是,首先,将这个问题理解为是依法令行为是不妥当的。这种观点大概是因为行为是遵循法令而实施所以才有这样的结论,当该行为的实施意味着是依据其它法令履行作为义务的不作为时,依据法令并不能直接成为该不作为的正当化根据。另外,义务冲突中的作为义务是否都是依据法令的义务还是存在疑问的。其次,将其理解为是特别紧急避险的观点,如上所述,紧急避险的事例与作为义务冲突的场合相当不同,义务冲突的场合并非是伴随积极侵害的作为犯,而是消极的不作为犯,因为存在这样的特殊性,所以这个结论也是不妥当的。最后可能不得不将其理解为是超法规的违法阻却事由了。”[6] (p508-509)

我们认为上述各观点都是从义务冲突问题的不同侧面出发对其法律属性进行归结:特别紧急避险说是从义务冲突和紧急避险的类似性出发;依法令行为说是从义务冲突和依法令行为的类似性出发;不作为犯中独立的违法阻却事由说是从义务冲突的成立范围出发即将义务冲突限定为作为义务与作为义务之间的冲突;区别情况说是将义务冲突的正当化根据分为阻却违法性和阻却责任两种;超法规的违法阻却事由说是从义务冲突的超法规性出发。这些观点在它们各自的立场上和所限定的范围内都具有合理性,因此我们需要深入到这些观点的思维前提中对它们进行分析和考察。

如果从上述观点的出发点对它们进行逻辑层次的划分,大体可以分为:第一层次,超法规的违法阻却事由说;第二层次,特别紧急避险说、依法令行为说;第三层次,区别情况说;第四层次,不作为犯中独立的违法阻却事由说等四个层次。对于这四个层次而言,首先,对于义务冲突作为阻却违法性事由并不存在多大疑义,但是这种阻却违法性事由是法定的还是超法规的呢?我们认为必须结合刑法的规定来进行判断,以作为上述观点依据的日本刑法典规定为例,法定排除犯罪事由只规定了正当行为包括依法令行为和正当业务行为(第35条)、正当防卫(第36条)以及紧急避险(第37条)三类,从形式上来看义务冲突不符合上述三种类型中的任何一种行为的构成,由此可见义务冲突并非是法定的排除犯罪事由,换而言之,它是超法规的排除犯罪事由。其次,作为超法规的排除犯罪事由,它必然是以某种最相类似的法定排除犯罪事由为参照、以人权保障即有利于犯罪嫌疑人(或者被告人)为原则、经过类推而获得其正当根据的,从这个意义上来说,理论上存在特别紧急避险说和依法令行为说,也就是说,从急迫性等实质要件来看,义务冲突与紧急避险最相类似;从义务履行等形式要件来看,义务冲突与依法令行为最相类似。我们认为,应该从实质意义上来考虑义务冲突问题,另外,在我国刑法典中仅规定有正当防卫、紧急避险等正当事由,所以在我国刑法学中应该将义务冲突作为一种特殊类型的紧急避险。再次,在大陆法系刑法中,排除犯罪事由包括阻却违法性的事由和阻却责任的事由,义务冲突原则上是因为阻却违法而排除犯罪的,但是在特殊情况下如因履行程度较低的义务而怠于履行程度较高的义务的时候,也会因阻却责任而排除犯罪,因此,义务冲突原则上是阻却违法的,在特殊情况下虽不阻却违法但阻却责任。最后,义务冲突的成立范围是否仅限于作为义务与作为义务之间的冲突,从理论上来说,义务冲突作为一种超法规的排除犯罪事由,考虑到刑法的安定性,其成立范围应该尽可能限定到最小,这种限定主要通过实质成立要件来实现。

综上,我们认为,在

二、义务冲突的构成要件

我国法 理学 者认为义务冲突的构成要件应该包括四个方面的内容:第一,义务人同时承担两个不能同时得到履行(不相容或者不能共存)的 法律 义务;第二,法律义务冲突的引起不可归责于义务人;第三,为履行一个法律义务,除了违反另一个法律义务外没有其他方法;第四,冲突中的法律义务的优先顺位没有制度化和法律化。[7] (p202-204)

我国刑法学者认为“阻却违法性的义务冲突必须具备两个基本条件:首先,存在两个以上的义务。其次,必须权衡义务的轻重,即必须是为了履行重要义务,放弃非重要的义务;否则可能成立犯罪(也可能阻却有责性);但是,如果两种义务具有等价性,即履行两种义务所保护的法益具有等价性,则履行其中任何一种义务都阻却违法性。在权衡法益时,不必考虑论理因素。”[8] (p201-202)

这两种观点主要关注义务冲突的形式方面的构成要件,我们认为,对于刑法中义务冲突的构成要件有两个思考的维度:第一,从义务冲突行为作为超法规的排除犯罪事由出发,也就是说我们要考虑义务冲突的超法规性,虽然它不符合任何一种法定排除犯罪事由的构成,但是它与某种法定排除犯罪事由之间存在相似性,这种相似性是依据法定排除犯罪事由进行类推的基础,因此,对与义务冲突类似的紧急避险等法定排除犯罪事由行为的构成进行考察有助于我们确定义务冲突的构成;在此基础上,第二,从义务冲突作为排除犯罪事由出发,也就是说我们要考虑义务冲突的排除犯罪性,我国刑法学的通说观点认为犯罪构成是判断一个行为是否构成犯罪的主客观要素的有机统一, [2] (p56)对于义务冲突的构成当然应该从犯罪构成的四大要件出发来思考。

首先,从义务冲突的超法规性出发,需要比较作为超法规排除犯罪事由的义务冲突与其相类似的法定排除犯罪事由紧急避险、法令行为以及正当业务行为之间的异同。

义务冲突与紧急避险最相类似,两者在紧急性和法益冲突性上具有相似性,但是在以下几个方面又存在不同: (1)在紧急避险的场合,如果面临危险者忍受危险损害,可以不施行避险行为;而在义务冲突的场合,却不存在这种可能性,行为人履行义务是法律的要求。(2)从表面上看,紧急避险中损害他人利益的行为是作为,而义务冲突中损害他人利益的行为通常是不作为。(3)紧急避险行为是为了保护公共“利益”或者个人“权利”而实施的,而义务冲突是为了履行更重要的义务或相同的义务,不得不放弃履行另一方的义务。(4)紧急避险行为对他人权益造成的损害,必须小于所避免的损害,而不能与所避免的损害相等;但义务冲突时,履行一方义务所保全的利益,可以与不履行他方义务所损害的利益相等。另外, (5)如在我国刑法中有关紧急避险规定的“免受正在发生的危险”中不应该包含为了“履行义务”的意思。[9](p152-153)

在日本刑法学中,也有观点认为义务冲突与法令行为相似。所谓法令行为是指直接根据成文法律、法令的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。[10] (p129)对于义务冲突与法令行为而言,虽然义务冲突与法令行为在履行义务上存在相似之处,但是义务冲突并非是单纯的义务履行,而是为了履行一方义务而不得不怠于履行另一义务;法令行为是基于法律、命令等其他成文法规而实施的行为,因此其违法阻却的范围仅限于成文法上的义务,而义务冲突中的义务是法律义务可未必是成文法义务。[4] (p642)

还有观点认为义务冲突与正当业务行为相似。所谓正当业务行为是指从事一定业务的人员正当地执行其业务的行为。所谓业务是指作为社会生活上的事务(或工作)而反复继续实施的、或基于反复继续实施的意图而进行的事务(或工作),并不要求一定是职业。只要在正当业务范围内实施的,即便符合犯罪的构成要件,也被作为业务行为而排除违法性。[11] (p116)义务冲突要求冲突的义务必须是法律义务(无论是成文法义务或非成文法义务),而正当业务行为并无此要求;正当业务行为阻却违法性的根据从形式上来说是符合业务行为的标准,从实质上来说是存在优越的利益,而义务冲突行为阻却违法性的根据则是为了履行一方的义务而不得不放弃另一方义务。

其次,从义务冲突的排除犯罪性出发,也就是说从决定某行为是否构成犯罪的犯罪构成出发来确定其成立要件。

那么,义务冲突的客观方面表现为行为人同时承担两个以上互不相容的法律义务,履行其中的一个法律义务就必然会违反另一个法律义务[12] (p551-556);义务冲突的客体方面表现为相对应该受到刑法保护的利益没有受到侵害;①义务冲突的主观方面要求行为人对于义务冲突有认识,对冲突义务之间的轻重有明确的判断,并且对履行某一义务而怠于履行另一义务的后果由清醒的认识;义务冲突的主体要求具有特定的身份,因为在 现代 社会中,法律义务的分配大多是按照身份标准来进行的,具有不同的法律意义的身份要求主体承担不同的法律义务,身份的多重性就会导致义务的多重性,进而就会导致义务冲突的发生,因此,从一定意义上来说,义务冲突就是行为人多重身份之间的冲突。[13] (p36-42)

最后,需要注意的是,从罪刑法定原则的要求来看,义务冲突作为超法规的正当化事由是在人权保障的价值追求下对罪刑法定原则的派生原则———禁止类推原则的修正,这只是一个例外,是刑法的实质合理性在特殊情况下对形式合理性的补充, [14] (p155-157)由此,对于义务冲突这种超法规的正当化事由成立和适用必须要被限定在最小的范围之内,这样才能最大限度的实现刑法明确化的要求。

三、义务冲突的后果

对于义务冲突,德国思想家康德认为“义务或责任如果彼此冲突,结果便会在他们之间发生这样一种关系:一方完全地或部分地废除另一方。义务和责任都是一些概念,它们表明某些行为在客观实践上的必要性,两种相反的规则不可能在客观上同时是必要的,因为,如果根据一方的规则去行动是一种义务,那么,不但没有义务按照相反的一方的规则去行动,而且,这样去做甚至可能违反了义务,因此,义务和责任的冲突完全是不可思议的。不过,对某一个人来说,加给他的责任,根据他自己所了解的一条规则,可能有两个理由,可是,没有任何一个理由可以充分地构成真正的责任;在此情况下,其中之一就不是义务。如果构成责任的两个理由确实是彼此冲突的,那么,实践 哲学 不认为较强的责任便必然要占上风,而认为那个较强的责任的理由应当保持它的地位。”[15] (p27)按照康德的观点,当两个义务发生冲突的时候,冲突只是一种表面现象,在实质上或者从义务来源上来说只有一个义务是真正的义务,是行为人必须要履行的,而另一个义务则不需要履行,解决义务冲突的关键在于从实质上衡量相互冲突义务的义务来源或根据,在比较中确定应该履行哪个义务。

在刑法学中有关义务冲突的解决大体也是遵循这个思路,如德国刑法学家罗克辛认为“义务冲突在法律上的处理方式就能够概括为这样一句话:如果两种法律上的行为义务发生冲突,那么,一个人在履行那个具有较高价值的或者仅仅具有同等价值的义务,而以牺牲另一种义务为代价时,他就被正当化了。”[16] (p504)进而,德国学者耶赛克认为义务冲突应当区分三种类型,即作为义务与不作为义务的冲突;两个作为义务之间的冲突以及数个不作为义务的冲突。对于义务冲突的处理应当区分冲突义务的重要性层次在法律上可能的和不可能的两种情况。义务衡量应遵从合法化紧急避险原则,但必须考虑的因素是如果存在价值稍高一点的义务就应当优先履行该义务。如果冲突义务是等价的,则必须区别义务冲突的三类情况。当作为义务与不作为义务的冲突,一般认为应该优先考虑不作为义务;而对于数个不作为义务的冲突,由于这种情况极为罕见(如自己发现正处于高速公路逆向车道上的驾驶员,既不能前进、又不能后退、也不能停止),因此行为人只能选择最小危险的方式来行为。[17] (p442)

上述思路的确对解决义务冲突有很好的指导意义,但问题是如何来判断冲突义务之间的价值高低。一般意义上来说,义务冲突按照相互冲突的义务在客观上价值的高低可以分为两种类型:一种是冲突的义务存在价值差别的情况,一种是冲突的的义务难以区分价值高低或者同价值的情况。对于后一种情况而言,无论行为人主观上对于冲突义务如何认识,也无论客观上选择履行哪一方义务、放弃哪一方义务都应该是可以排除其行为犯罪性,因为这属于“法律所不能解决义务冲突”[17] (p601)。问题是对于前一种情况应该如何判断?

我国有学者认为对于义务冲突问题,应该在合理性与合法性的基础上进行判断,具体而言,就是在实践中主要考虑三个方面的要素:义务的紧迫性;义务的可弥补性;义务的可实施性等。[18] (p77)我们认为冲突义务的比较,说到底是一个价值判断问题,所谓价值判断,就是“应该”的判断,是一种解释性判断,是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断,主要是回答“有什么意义”的问题;对于价值判断来说,通常是取决于判断者主观的偏好、性格和欲望,并非以该判断是否符合客观事实为标准。在价值多元的现代社会中,应该首先确立具有最大多数共识的价值前提或者最低限度的价值共识,这是实体合理性的基本要求,在此前提下通过正当程序来比较两种义务的价值。[19]就刑法而言,最低的价值共识应该是刑法的基本原则即罪刑法定原则,也就是实质的人权保障原则,这是进行价值判断的前提,在此前提下,考虑义务的紧迫性、可弥补性、可实施性等因素,决定履行哪种义务。

另外,行为人对冲突义务的认识发生偏差可以分为两种情况:一种情况是对义务冲突本身即是否存在义务冲突本身发生认识错误;另一种情况是认识到存在义务冲突的前提下,对冲突义务的价值高低发生认识错误。对于前一种情况,一般认为属于法律错误。而对于后一种情况在学说上存在争议,我们认为由于行为人已经对行为属性有认识,因此行为人的故意已经被阻却,需要考虑的是行为人是否已经完全尽到注意义务,如果能够证明已经尽到注意义务,则过失也被阻却。

注释:
[1] [日]大嶋一泰.义务の冲突[a].阿部纯二等.刑法基本讲座(第二卷) [c].东京:法学书院, 1994.
[2]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版) [m].北京:北京大学出版社,高等 教育 出版社, 2008.
[3] [日]木村龟二.刑法总论[m].东京:有斐阁, 1959.
[4] [日]内藤谦.刑法讲义总论(中) [m].东京:有斐阁, 1986.
[5] [日]大谷实.刑法讲义总论(新版第2版) [m].黎宏译.北京: