诉权与实体权利之间的关系,无论对于民事实体法还是民事诉讼法而言,都是一个最为基础的理论问题,唯较详细地考察其关系流变的汉语法学文献却尚付阙如。本文的写作目的在于展示一段发展进路,像大部分法学论者那样,选择从罗马法开始。
学界有此一语:罗马法是“整个法律学科的字母表和语法规则” 。①我们对某个法律制度进行研究时,往往会从远至27个世纪前已然存在的罗马法开始寻根,这是因为在罗马暨日耳曼法系国家中,各项制度的建筑原料大部分皆由罗马法供应,②虽然罗马法的概念几乎绝不可能全等于现代法的相关概念,其间却常常存有共同的遗传基因,而且这种基因更是在加工变造之中洗涤不去的。不断被后人诠释和重构的罗马法概念actio,即其适例。这个概念的影响力,不止局限在诉讼法学领域,甚至更作为近代民法学说相当重要的一项罗马素材,辐射到了实体法领域(且以此一领域尤甚)。更甚者,民法理论核心概念之一的请求权(Anspruch),也是从actio脱胎而来。
一、 关于“actio”一词的含义
拉丁文“actio”一词,含义繁纷,有学者指出其意思有十四种之多。③我们关心的只是其关涉诉讼方面的意义。但即便是这一意义上的“actio”,其内涵仍然不一而足(它可解作“诉讼”,有时则应理解为“诉权”)。其次,由于西方语言与汉语的差异,在理解同一个概念时,往往会因为语言结构的不同而出现所谓lost in translation的现象,从而不利于探究其背后的所以然(“主观权利”便是一个很好的例子)。另外,许多西方法学论者只是直接将共同辞源actio直译成英语action、法语action、意大利语azione、西班牙语acción、葡萄牙语aco等等,但是actio的多义性却绝非仅以同一个汉语词汇便能够完全对应、放诸任何语境皆准的。
例如,基于葡语“aco”一词的多义性(这种性质与拉丁文actio同出一辙),当希望明确指涉其关于诉讼方面的含义(诉讼或诉权)时,会在其后加上形容词“judicial”(司法的)或“processual”(诉讼的),从而成为“aco judicial”或“aco processual”。④这时,假如将“aco judicial”逐词直译成汉语“司法诉讼”或“司法诉权”,便似乎是画蛇添足,因为但凡诉讼或诉权必属司法范畴,故徒添“司法”二字纯属多余,反而仅译作“诉讼”已经、也更加贴合其义。同理,将“aco processual”直译成“诉讼的诉讼”或“诉讼诉权”,更是荒谬。
鉴于上述种种原因,笔者认为在进入正题之前,先探讨其关涉诉讼方面的含义的递变,对于进一步了解和划定我们的讨论标的是有必要的。
1 Actio之原义:行动
德国法哲学家Gustav Radbruch说︰“一只葡萄根瘤蚜虫,无论是对于法学家、动物学家、农业专家或是普罗大众而言,都根本毫无分别。”言下之意是,法学并非将一切外来的概念都统统进行了全新的、特别的重构。⑤除了由法学创造、为法学创造的概念之外,有大量概念都是原封不动地从日常语言(communiter loquendo)或法学以外的学术语言中引入的。这些原初概念,除了常常不加改动地进入法律语言之外,也往往成为了经过法律构筑的那些概念的“母型(matriz)”。⑥
“Actio”也不例外。根据意大利学者Pekelis的研究,⑦最初即使是在法律领域内,“actio”一词的含义也无可避免地是它在古今日常语言中所具有者,亦即指举动、行为、活动(actus)。申言之,其动词agere有动、侵、取、捕、攻之意。将“actio”用作纯粹私人举动之意的最重要例子之一,就是自助行为。⑧
2 Actio原义之嬗变:透过国家行动
④参见前引③[葡]Joo de Castro Mendes书, p 8
⑤[ZK(]也就是说,法律人有时候会以不同的方式说话,但很多时候只不过是更严谨精确地讲话而已,而大部分时间,他们的说话方式其实跟别人毫无二致。参见[德]Gustav Radbruch,Filosofia do Direito (Rechtsphilosophie), trad Cabral de Moncada, 2a ed, Coimbra, 1947, vol I, p 304转引自前引③[葡]Joo de Castro Mendes书, p
⑥[ZK(]正因如此,许多法律概念都是以“形容词‘法律’ + 普通名称”此一方式予以命名的。可见,由法学和其他学科或日常语言共享的那些概念,乃担当着“作为其他概念的根基”这一功能。更甚者,当解释工作进行到某一个程度,我们也只能求助于它们(归根究底,也就是经验法则、共同文化等等)。参见前引③[葡]Joo de Castro Mendes书, p
⑦[ZK(]下文关于actio语义的演化,参见前引③[意]Pekekis, Azione书, p 77;[意]Pugliese,Actio e Diritto ubiettivo, Milo, 1939, p 19转引自前引③[葡]Joo de Castro Mendes书,p 8
⑧[ZK(]参见[英]E Metzger,Actions, in E MEZGER (ed), A Companion to Justinian's Institutes, Chap , pp 208—228, London: Duckworth ( Cornell )University Press, 1998, p 209
⑨参见[葡]A anto Justo, Direito Privado Romano – I (Parte Geral), 4a edio, Coimbra Editora, 2008, pp 234—23
⑩括号内容为笔者所加注。
众所周知,对于自力救济,古代罗马是从某个时期起才开始有处罚规定的。⑨随着私人公正体制逐渐过渡至公共或称集体(再晚一点则是国家)公正体制,“actio”一词出现了一种有趣的语义嬗变现象:虽然它继续是指私人的行动,但在这个时候,它已经不是指私人针对侵犯或被假定侵犯其权利者使用其私人力量,而是指私人求诸国家为之。Pekelis便说:“此一语言现象,完全类同于‘andar de automóvel’(乘汽车;字面意思是‘以汽车走动’)的人却是安然坐着的(而根本没有走动[andar])。现代技术意义上的私人的actio,可谓是一种间接的actio。”⑩
3 Actio原义嬗变之转义:诉讼方式
由于向国家求助,必须遵循固定的庄严手续为之,因此,actio一词开始意指这些求助方式,亦即求诸公力救济所需的行为与例行仪式辞句的总合。于是,actio便有了程序类别、诉讼方案、诉讼方式的意思。例如legis actio sacramento in rem,便意谓对物誓金之诉。
不过,此一意义上的actio(诉讼),仍有广义与狭义之分。狭义者仅指对人之诉(actio in personam),尤其当actio与petitio和persecutio一并出现在同一罗马法文献片断时,更见明显。B11事实上,此一意义上的actio本身即仅指actio in personam,因为actio in rem和actio in personam的区分,其实是来自更早的vindicatio(后来的actio in rem)和actio(后来的actio in personam)的区分,之后actio一词才吸收了vindicatio而具有一个更广泛的含义。B12
4 Actio原义嬗变之转义的再抽象:诉权
actio还有一个重要的含义,这个意义上的actio,词义已到达一个高度抽象的程度,指的是“agere的权力”。一开始时,它尚包括自力救济和透过诉讼程序寻求救济两种方式,到了后来则仅指后者,也就是诉权。
古罗马法学家Celsus在公元2世纪便替这个意义上的actio(诉权)下了一个极其重要的定义:“诉权不外乎是通过审判追索应得的东西的权利(Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi)”。B13之所以说这个定义极其重要,是因为其看似简单,后世法学家们却有着南辕北辙的理解和演绎,甚至因此而促成了诉权和实体权利的近代分流。
二、诉权与实体权利的关系流变
(一)第一阶段──罗马法中actio和jus的不对称
首先,必须注意的是,正如上文所述,由于actio一词的多义性,“有诉”便意味着“有诉权”(因此很多时候将之理解为“诉权”会更切合语境),所以这里所讲的jus,其意义自然应作收紧,亦即不包括“诉权”,而仅指透过actio(诉或诉权)予以实现的实体权利。
谈到罗马法中actio与jus不对称的现象,必先要提及的是市民法和长官法的区分。简单来说,长官法是与市民法对立的概念,它以某些长官(裁判官[praetor]、行省总督[proconsul]等)的告示(edicta)作为渊源。B14所谓长官告示,是长官于任期内所作活动的纲领,并会于其任职之始公开张贴。在这种长官法中,最常见的是裁判官法。虽然严格而言,裁判官法只是长官法的一部分,但由于绝大部分的长官法都是裁判官法,因此两种名称通常会不加区分地混用。B15
B11参见前引⑧, p 212
B12参见前引⑨, p 239
B13出自《学说汇纂》44 7 51。《优士丁尼法学阶梯》4 处也有类似的表述︰“Actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur”两者遣词稍异,但其趣实同。
B14因此,除了jus honorarium之外,它尚可被称为jus edictale和jus magistrale。之所以名为jus honorarium,是因为它乃基于长官的荣誉尊位。罗马法学家Pomponius便说:“名曰honorarium,乃因裁判官尊位之故。”(onorrium dicitur, quod ab honore praetoris venerat)参见《学说汇纂》1 2 2 10。
B15参见前引①[葡]ebastio Cruz, Direito Romano (Ius romanum) - I, 4a edio, Coimbra, 1984, p 298
B1语出Marcianus,参见《学说汇纂》1 1 8:Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis
B17关于裁判官在各个时期的活动范围,参见前引B15, p 300
B18出自《学说汇纂》1 1 7 1:Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam
B19关于裁判官法之诉的分类,参见[西]lvaro d’Ors, Elementos de Derecho Privado Romano, egunda edición, Ediciones Universidad de Navarra, A, Pamplona, 1975, pp 0—1
在公元前3世纪中叶以前,裁判官活动的本质基本上仅仅是对法律进行解释(interpretatio),再者其解释工作也受大祭司团(collegium pontificum)所监察,所以这时候,裁判官可谓纯粹是“市民法的活的声音”(vox viva iuris civilis),B1难对法律有大动作的革新。后来,随着裁判官的权限越来越大,他开始可以(基于其治权[imperium],再后期一点则基于其审判管辖权[iurisdictio])透过公文创制裁判官法。B17这种裁判官法(或者说长官法)构成了一套跟市民法不同的系统,其功能在于补足后者,以便令僵硬呆板的市民法能够适应社会经济情况的多变。罗马的法学家Papinianus便说:“裁判官法是裁判官基于公益而引入的法,其目的在于辅助或补充或修改市民法。”B18
具体而言,裁判官对市民法的这种左右,主要表现在以下两方面:
第一,如果裁判官认为某种社会状况值得受司法保护,但市民法却不给予保护(亦即其仅为事实状况而非权利),则裁判官亦可创设诉权,在告示中宣布其司法保护允诺(“吾将予以审理……”),从而允许提起诉讼,以给予救济。这种诉讼称为裁判官法之诉(actio praetoria)。举例而言,裁判官可以运用“扩用诉讼”(actio utilis)的方式,B19将原为特定情况而设的actio延伸适用于其他情况(用以派生“扩用诉讼”的由市民法明定的诉讼,则称为“直接诉讼”[actio directa],两者互对相称),让本身没有诉权的人取得诉权,进而获得司法保护。B20
因此,葡萄牙罗马法学者antos Justo总结道:“Actio是借以保护一项获得法律秩序(通常是市民法)所承认的既存权利,或者保护一项长官认为值得受法律保护的事实状况的一种手段。”
第二,如果某种社会状况虽然被确认为权利,但裁判官认为它不值得受司法保护,则裁判官会驳回诉讼。B21也即法庭能够确认一个法律所不支持的请求,也能够否决一个法律所支持的请求。简言之,有jus不一定有actio,反过来说,有actio也不一定是因为本身有jus,因为是否能够获得救济,很大程度上乃取决于裁判官的态度。于是,在罗马法中,要获得救济不是问“有否jus”,而是要问“有否actio” 。B22
(二)第二阶段──actio和jus话语的中世纪对应式重构
从上文可知,罗马法中的actio和jus之间的关系是稀疏零落的。对照在19世纪正式成形的诉权与实体权利一元观,亦即视诉权依存于实体权利的理论,不难看出,后世的一元观似乎跟罗马法中actio与jus关系的上述两种特征(其一是两者之间无必然联系,其二是所谓的“只问actio”观念)是青黄不接的。那么,究竟后世学者的一元观基础何在?为何它可以把曾经如此离散的两种概念拉拢在一起,而且还结合得那么紧密?为何它又可以把那种“只问actio”的思维倾向在某种意义上逆转成“诉权依存于实体权利”?
笔者认为,以上问题的答案,可以在中世纪找到关键性线索:中世纪注释法学派在解读罗马法文本、对罗马法素材进行重构时,做了以下两项重要的工作,使actio和jus的关系出现了重大转变:一是把actio和jus 对应起来;二是以jus作为actio的原因。中世纪注释学者们把actio和jus作为对应的概念放到了一起,他们认为,一切actio都是以一项权利作为前提的。B23
B20参见前引⑨, p 25
B21参见[德]Max Kaser,Direito privado romano(葡萄牙语译本), rad port de amuel Rodrigues e Ferdinand mmerle, Funda
o Calouste Gulbenkian, 1999, p 440;前引B15, p 300;前引⑨, pp 428 、 440
B22必须指出的是,关于此一问题,学者们的见解似乎不尽相同。学者antos Justo指出,在大部分情况下,jus都不是先于actio出现的:家父对受制于其potestas之下的人与物所拥有的权利,是先于actio存在的;(前引⑨,p 237)但在债的领域,债权人的权利则是源于actio的。(权利和actio之间的关系,在债的事宜上是最为密切和明显的;前引B19,p 191)至于裁判官以裁判官之诉保护事实状况,更显然是actio在先。因此,人们甚至常常以“有否actio”来判断“有否jus”,亦即所谓“actio在先(prius)而jus在后(posterius)”,更有学者直指“在罗马法中,有actio即有jus” 。(前引B15,p 301)但另有学者称,在这种情况下,所谓的“权利”只不过是actio的从出表现或反映而已。{前引B21[德]Max Kaser书, p 57;[西]Manuel Morón Palomino,Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales), Marcial Pons, Madrid, 1993, p 153}笔者认为,无论怎么说jus和actio关系凌乱,以及说罗马人“救济只问actio”,皆不为过。(学者们对杂散和缺乏严密体系的罗马法素材的诠释稍有出入,本身就是不足为奇的事情)这种现象除了因文中所指的因素使然,更与罗马人重实践轻理论的观念,以及罗马法中实体法和诉讼法的一元性有关。
B23参见[葡]José de Oliveira Ascenso,Direito Civil Reais, 5ed, Coimbra Editora, 1993, p 15
B24此一自然段的内容,参见唐晓晴:《民法基础理论与澳门民法的研究》,中山大学出版社2007年版,第0—1页。
B25参见唐晓晴:《澳门特别行政区土地法中的长期租借制度——以dominium directum和dominium utile的区分为视角》,载《北方法学》2012年第1期,第5页。
德国学者Landsberg便明确指出,在罗马法中,jus和actio是两个分离的概念:某人有一项权利,但可能会没有actio;反过来说,获裁判官授予actio的某人,也可能不拥有相应的权利。然而,当这些罗马法原始素材到了中世纪注释法学派手中时,上述两个概念便从此结下了不解之缘:注释学者们推定,在罗马法中各种形式的actio背后,均有其相应的权利。由于他们发现在罗马法中一切actio要么是in rem(对物)的,要么是in personam(对人)的,因此他们认为,罗马法中的jus也理应可以归为in rem或in personam。注释法学家们遂运用原因(causa)此一概念来构筑他们的理论。他们断言,在一切actio的背后都一定有一个原因:actio in personam的原因就是jus in personam,至于actio in rem的原因则为jus in rem。而这也被认为是现代法中债权与物权的整个区分的基石。B24
事实上,在actio与权利之间关系的问题上,罗马法的actio带给中世纪注释学派的启发并不止表现在权利和“对人”、“对物”的连结工作上。注释学派关于dominium directum与dominium utile的区分,也是受到罗马法中actio directa和actio utilis的区分所启迪的。B25总而言之,在中世纪的重构之后,jus与actio便如影随形,两者之间的对应关系和因果关系在后世法学家的思维中挥之不去。此影响之深远并不难从他们的论述中看出端倪。
(三)第三阶段──诉权与实体权利一元观的成形
1 历史背景
在18世纪,罗马法的生命力曾经一度在危机边缘徘徊。B2这种背景催生了“《学说汇纂》现代应用(usus modernus pandectarum)”思潮,促使当时的法学家们进一步致力于从罗马法中抽取素材,塑造符合时代要求的学说(其实这种思想可以再上溯至几个世纪前的后注释法学派)。这种氛围不仅存在于德国,更笼罩了整个中西欧。罗马法中的actio也自然成为构建现代法学的原材料(后来Windscheid以actio为参照系发展出来的请求权理论,便是例证)。当时在诉权的定位问题上,摆在学者们面前的选择基本上只有两个:要么把它焊接进私法理论体系,要么把它留给逐渐兴起的公法理论体系(其时诉讼法学亦尚未真正兴盛)。B27在那个以私法理论为法学领域核心的时代,私法学者们走上了前一条道路,
2一元论观点的展示
笔者尝试选取一般认为代表了当时欧陆诉权实体权利一元观B28的权威学者,尽可能详细地阐述其见解,当时德、法两国影响力巨大的法学家分别是身为延续了“《学说汇纂》现代应用”旺盛灯火的19世纪德国历史法学派之首的avigny,以及18至20世纪的三位法国学界重要人物:Pothier、Demolombe和Planiol。
B2当时的理性自然法主义者认为,法律是人类理性的产物,是共通于一切民族和时代的。以ugo Grotius为奠基人、Leibnitz和hibaut等为后继者的该学派,撼动了当时整个欧洲的罗马法研究。在那个年代,罗马法“成文的理性(ratio scripta)”的地位开始受到质疑,另一方面,也有法典化及国家立法运动的压力。(参见 [葡]A anto Justo, A Crise da Romanística, no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol 72 (199), Coimbra Editora)下文关于罗马法研究在欧陆的延续历程的概观,参见前引B15, pp 91—100;前引⑨, pp 98 —103。
B27关于诉讼法学的兴起及其原因,参见前引③[葡]Joo de Castro Mendes书, p 172 et seq
B28作为例子,参见前引③[葡]Joo de Castro Mendes书,pp 188、190;以及[乌拉圭]Eduardo J Couture,Fundamentos del Derecho Procesal Civil,ercera edición (póstuma), Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, p 3, nota 12
B29译自[德]F C von avigny, istema del Derecho Romano Actual(西班牙语译本), omo IV (traducción por[KG-3]n[DD(-2]~[DD)]Jacinto Mesía y Manuel Poley), Madrid, F Góngora y Compaía, Editores, 1879, pp 7—10
B30笔者认为,这里之所以出现了“抵押”和“质押”两个用语,是因为在罗马法中,广义言之,无论债权人有否占有担保物,皆可称为“质押”(pignus;若有则谓之pignus datum,若无则为pignus obligatum)。但精确来说,若债权人没占有担保物,有关的债务担保应称为“抵押”(hypotheca)。参见前引B21[德]Max Kaser书, p 182
(1)德国学者avigny的一元论观点
第一,avigny诉权观的阐述。avigny,被认为是所谓“诉权私权说”(eoria civilista)或称“内含说”(eoria imanentista;指诉权乃内含于实体权利之中)的最大支持者。他在其《当代罗马法体系》(ystem der heutigen rmischen Recht)第五卷中题为“权利的侵害”的一章,一开始即指出权利是有可能遭受干扰而处于不正常状态的。下文将摘录该作品中与其诉权观念重点相关的原文论述,且并行穿插笔者的导引(以下片断乃笔者自行转译自该书的西班牙语译本):“当我们考察一项被侵害的权利的时候,我们会发现,它是处于一个新的状态,亦即防御状态之中的。侵害,就像那些为抗衡侵害而设的制度那样,乃冲着权利的内容和本质起作用。权利基于此一原因而出现的那些变更的总体,谓之诉权。”B29
他指出这些变更可以是五花八门的,但万变不离其宗:“对于每一种诉权而言,这些变更都各具个别特征。然而,它们都有着一个共同的基础。若无此一共同基础,则这些个别变更是不可能出现的。顺理成章地,由此可以推导出一般诉权法和特别诉权法之分。例如,抵押诉权(hypothecaria actio),便是质押权B30基于被侵害而呈现的特殊形态,它会受特别的时效所约束。不过,如果想要理解这种特别情况的话,就务必先行研究诉权及其时效所具有的一般性质。另一方面,对于我所称的特别诉权法,也不能一概而论地进行总的研究,因为相关的那些制度是各自互相分离的。本章即旨在阐述共通于各种诉权的一般法。”
他反对所有权等是同一层面、同一性质的东西:“相反,诉权其实是权利在维持其同一性的情况下,有可能会出现的一种演进和变形,因此它是跟权利的生、灭位处于同一个层面之上的。这些演变并不是权利本身,而是那些真正意义上的权利所经历的存在阶段。”
在题为“诉”的第CCV节的开首,他再度重申及总结:“一切权利被侵害之后,都会呈现出其特定的一面”、“基于此一侵害而产生的关系,或者说,受害当事人因而获赋予的权利,称为诉权”。
avigny之所以在这一章论述诉权,是因为他认为诉权是权利受侵害的结果(如上所述,该章的标题便名为“权利的侵害”),于是他又再一次回归主题,并明确点出诉权和权利受侵害两者之间的因果关系:“任何诉权都必然有两个前提条件:其一是存在一项权利,其二是这项权利遭受侵害。如果权利不存在的话,也就不可能被侵害;没有侵害的话,权利便不能呈现出诉权的特殊形态。”显而易见,他认为诉权是权利被侵害后所呈现的一种新的状态、是权利的变形、是权利的其中一个阶段。
第二,avigny诉权观与其对权利的理解之间的关系。任何理论体系(不止法学)的构筑,都需要各个部分融贯不悖。从上文可以得知,avigny认为诉权是权利的一个阶段、是权利受侵害后所呈现的一种特殊形态。但为什么他会这样认为?他这种想法背后的基础是什么?葡萄牙学者Castro Mendes认为,avigny的这种诉权观是与其权利观有密切关系的。他通过发现avigny在其《当代罗马法体系》中一段颇为有趣的论述,为这个问题下了一个很好的注解(以下片断由笔者自行翻译):“如果想要理解在现实生活中运作的权利关系的整体的话,那么,只认识各项关系的内容以及其当前表现,是不够的。我们还要研究其生命组织的发展进程,也就是说,除了其不变元素之外,尚需考察其结构的可变部分。这包括了权利的生、灭、发展及可能出现的变化,并尤其包括对其侵害的抑制。很多时候,人们会把法律关系有机生命的这些不同阶段看成是新的权利,并视之为与原权利处于同一层面的东西,进而试图确定它在法律大楼中的应处位置;可是,这种思考方式是错误的,它会把一切概念都搞乱了。”B31
B31转译自前引③[葡]Joo de Castro Mendes书, p 192Castro Mendes参考的是《当代罗马法体系》的法语译本。为严谨起见,笔者在翻译时,一并参考了Castro Mendes的葡萄牙语译文、该书第一卷的上述西班牙语译本(1878年版,pp 20 —21)以及William olloway的英语译本。([德]F C von avigny,ystem of he Modern Roman Law, Vol I, Madras: J igginbotham, Publisher, 187, pp 320—321)
B32参见前引③[葡]Joo de Castro Mendes书, p 192
B33参见前引③[葡]Joo de Castro Mendes书, p 191
B34参见[意]Giuseppe Chiovenda, Curso de Derecho Procesal Civil(西班牙语译本), raducción y compilación de Enrique Figueroa Alfonzo, México: arla, 1997, 11;[意]Giuseppe Chiovenda,Principios de Derecho Procesal Civil(西班牙语译本), raducción espaola de la tercera edición italiana y prólogo del José Casais y antaló, notas de Alfredo alvador, omo I, Reus, A Madrid, 1977, p 78前述第二部作品被译为西班牙文时,连作者的名字Giuseppe也一起被“西班牙化”成José,因此该译本的作者名称为José Chiovenda,笔者选择在标示文献出处时还原其意大利原名。
可见,对于avigny而言,权利并不是一种“不变化”的东西,也就是说,它不会因为小小的变更(主观或客观变更)而完全崩坏,或者因而被另一项权利所取代。相反,他是将权利理解成一种“具可塑性”、“有机”的东西。易言之,权利会随着情况的不同而进行变化、作出适应,因此能够在其生命的不同阶段中,呈现出不同的形态。
Castro Mendes认为,avigny所提倡的 “权利生命可塑性”乃其诉权理论的基础。在avigny看来,权利在其本质依旧不变的情况下,是会按照情况而在不同阶段展现不同形态的。诉权只不过是权利在它的其中一个阶段中所呈现的形态而已。权利之所以会出现这种转变,便是因为权利遭受侵害。B32
第三,后世学者对avigny诉权观的不同解读。学者们对于avigny就诉权所作的论述理解并不一致。根据Castro Mendes的研究,至少存在两种不同的解读:B33
第一种解读认为avigny视诉权为一项因实体权利被侵犯而生的新权利,用Castro Mendes的术语讲,这种观点称为“纯粹源起依赖(权利)说”(dependência meramente genética),亦即认为诉权对实体权利的依赖,仅限于以后者作为产生原因。诉权一旦产生,它便会是一项新的权利,而非其所从出的那一项实体权利本身。持此观点的有Chiovenda、ozzi等人。
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