张亮，法学博士，中山大学法学院副教授。
2001年11月在卡塔尔首都多哈召开的世界贸易组织(简称WTO)第四次部长会议上，与会成员方通过了《多哈部长宣言》(Doha Ministerial Declaration)，决定自2002年1月31日正式启动新一轮的多边贸易谈判，即多哈回合谈判。①多哈回合谈判是WTO成立以来的首次多边贸易谈判，也是历史上第九次多边贸易谈判。多哈回合谈判旨在继续推进贸易自由化，涉及货物、服务、知识产权等广泛的领域，反倾销是其中较为重要的一项内容。近年来，反倾销措施在全球范围内得到了广泛使用，引发贸易争端无数。有些成员方甚至以反倾销为名，大行贸易保护之实。因此，反倾销谈判从一开始就备受成员方关注，几乎所有的重要谈判方都积极参与了反倾销谈判。截止到2012年2月，包括中国、美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本、印度、巴西、南非、埃及等在内的成员方共提交了239个提案。值得注意的是，其中有48个提案涉及从低征税规则(lesser duty rule)。②可以说，从低征税规则是反倾销谈判中最受关注的议题。那么，从低征税规则为何成为谈判的焦点?谈判各方对从低征税规则的立场如何?从低征税规则的谈判前景如何?中国对从低征税规则应采取何种谈判立场?对这些问题，目前国内尚无深入研究。有鉴于此，笔者拟结合成员方的提案，对这些问题进行若干研究。
一、从低征税规则成为谈判焦点的原因
所谓从低征税规则，即以倾销幅度(dumping margin)和损害幅度(injury margin)中的低者作为确定反倾销税依据的做法。比如在2011年欧盟“对中国玻璃纤维反倾销案”中，③主管机关对常州新长海公司计算的倾销幅度为9.6％，损害幅度为7.3％，按照损害幅度确定反倾销税为7.3％。从文本上看，WTO《反倾销协定》中没有“损害幅度”这一概念，但其第9条第1款规定，“如反倾销税小于倾销幅度即足以消除对国内产业的损害，则该反倾销税是可取的”。由此可见，《反倾销协定》鼓励成员方在损害幅度(即“足以消除对国内产业的损害”的幅度)小于倾销幅度的情况下，按照损害幅度征收反倾销税，也即适用从低征税规则。④不过，这种适用不具有强制性，成员方有权自行决定是否适用从低征税规则。而且，《反倾销协定》未对如何在反倾销中适用从低征税规则做出任何规定。
事实上，早在1967年的肯尼迪回合《反倾销协定》中就有类似于WTO《反倾销协定》第9条第1款的规定。换言之，从低征税规则并不是一个新事物，早已被纳入多边反倾销规则之中。但长期以来，从低征税规则并未引起成员方的重视，不仅在后来的历次谈判中鲜有涉及，而且仅有欧盟等少数成员方在其反倾销中适用从低征税规则。⑤而在此次多哈回合反倾销谈判中，从低征税规则却成为谈判的焦点。究其原因，笔者认为主要有三个方面：
其一，反倾销措施是WTO允许成员方用以保护国内产业的贸易救济措施(一般包括反倾销、反补贴、保障措施等)之一。相比其他贸易救济措施，反倾销措施针对生产商或出口商的不公平贸易行为——倾销行为，不仅能够有效地排斥外国产品的进口，而且在法律上易于实施，故随着 WTO成立之后关税的不断削减及非关税壁垒受到越来越多的约束，越来越多的成员方选择使用反倾销措施来保护本国产业利益。反倾销措施业已成为成员方使用最为广泛和频繁的贸易救济措施。根据WTO的最新统计，从WTO成立之日(1995年1月1日)到2011年6月30日，成员方共发起了3922起反倾销调查，⑥最终采取反倾销措施2543起。⑦在1995年1月1日之前，仅有美国、欧盟、澳大利亚、加拿大、新西兰等少数成员方发起过反倾销调查，而从1995年1月1日到2011年6月30日，发起反倾销调查的成员方多达43个，涉及93个成员方的出口产品。⑧
由于越来越多的成员方选择使用反倾销措施来保护本国产业利益，滥用反倾销措施的现象日趋明显。有学者甚至认为，反倾销已背离了最初维护公平贸易的宗旨，而沦为贸易保护主义的手段。在有些反倾销调查中，采取反倾销措施的目的已不再单纯为抵制倾销进口救济国内产业，而是带有相当程度的惩罚动机，甚至掺杂政治因素。⑨在这种背景下，如何加强对反倾销的法律规制，防止其沦为贸易保护主义的工具，成为大多数成员方非常关心的问题。由于多哈回合反倾销谈判旨在澄清和完善《反倾销协定》的规定，但保留《反倾销协定》的基本概念、原则和有效性，⑩并不打算做彻底的改革，因此，在《反倾销协定》中引入强制性的从低征税规则，既符合《反倾销协定》的精神，也能在一定程度上降低反倾销税的水平，无疑是加强对反倾销的法律规制、遏制贸易保护主义的一剂良方，故越来越多的成员方加入到积极推动强制适用从低征税规则的行列之中。
其二，尽管贸易自由化给一些发展中成员方带来了新的机遇，但由于现行的多边贸易体制大多体现了发达成员方的利益，绝大部分发展中成员方，特别是最不发达成员方并未真正分享到贸易自由化所带来的好处。相反，他们与发达成员方之间的差距不仅没有缩小，反而在很多方面进一步扩大。因此，发展中成员方及最不发达成员方强烈要求在新一轮的多边贸易谈判中特别考虑并保障他们的利益。在他们的努力与斗争之下，发展成为多哈回合的主旋律。根据《多哈部长宣言》的规定，多哈回合将特别关注发展中成员方，特别是最不发达成员方的发展问题，并保障他们的利益。(11)正因如此，多哈回合又被称为“发展回合”(Developing Round)。对于反倾销谈判，《多哈部长宣言》明确要求“考虑发展中和最不发达成员方的需要”。(12)
尽管现行《反倾销协定》第15条规定，“在考虑实施本协定项下的反倾销措施时，发达成员方应对发展中成员方的特殊情况给予特别注意。在实施会影响发展中成员方根本利益的反倾销税之前，应探讨本协定规定的建设性补救的可能性”，但是，由于这一规定较为原则，且缺乏具体的配套措施，在实践中形同虚设，无法得到有效落实。因此，自多哈回合开启以来，一些发展中成员方将从低征税规则视为落实对发展中成员方特殊和差别待遇的重要契机，主张在发达成员方对发展中成员方征收反倾销税时，应强制适用从低征税规则，从而尽量减少反倾销措施给发展中国家的出口贸易带来的影响。
其三，虽然《反倾销协定》并未要求成员方强制适用从低征税规则，但近年来，继欧盟之后，越来越多的成员方认识到从低征税规则在反倾销中的意义，开始在反倾销中适用从低征税规则，包括澳大利亚、加拿大、新西兰、印度、韩国、土耳其、墨西哥、巴西、哥伦比亚和秘鲁等。总体而言，这些成员方的具体做法虽有所不同，但都在较大程度上受到了欧盟的影响。(13)因此，这些成员方不仅具备了适用从低征税规则的实践经验，而且在从低征税规则上能够形成一定的共识，这无疑对在谈判中推动强制适用从低征税规则有着积极的作用。
二、谈判各方对从低征税规则的立场
纵观成员方提交的大量关于从低征税规则的提案，可以根据其立场大致分为五类：其一，以“反倾销谈判之友”(14)为代表的“强烈支持派”，不仅主张强制性适用从低征税规则，而且较为详细地提出了具体的损害幅度计算方法。其二，以欧盟为代表的“温和支持派”，主张强制性适用从低征税规则，但未提出具体的损害幅度计算方法。其三，以中国为代表的“差别适用派”，主张在发达成员方对发展中成员方征收反倾销税时，强制性适用从低征税规则，但未提出具体的损害幅度计算方法。其四，以美国为代表的“强烈质疑派”，质疑强制性适用从低征税规则的可能性。其五，以澳大利亚为代表的“温和质疑派”，就强制性适用从低征税规则提出了一系列需要解决的问题。
(一)“强烈支持派”
1.“反倾销谈判之友”的成员长期深受反倾销之苦，对从低征税规则的谈判非常积极，分别在2003年6月16日、2004年7月14日、2005年5月13日和2008年3月12日四次提出有关从低征税规则的提案。(15)
“反倾销谈判之友”认为，反倾销措施为进口国产业提供的保护不应该是无限制的，相反，采用反倾销措施只是出于有限的目的，即使国内产业免受倾销的损害性影响。为了把反倾销措施的效果限制在消除倾销的损害性影响，必须建立某种机制，确保反倾销税的数额不超过用来抵消倾销进口所引起损害性影响的必要数额。《反倾销协定》第9.1条以及此前的肯尼迪回合《反倾销协定》第8(a)条都确立了这项基本原则。但是，由于《反倾销协定》对该原则的规定只是非强制性的，而且缺乏对损害幅度计算的任何规定，成员方只能依靠进口国对这项原则的善意履行。这明显无法令人满意。“反倾销谈判之友”提出了以下解决办法：
其一，修改《反倾销协定》第9.1条等条款，规定强制性的从低征税规则，确保征收的反倾销税不超过用来消除倾销所引起损害的必要数额。
其二，在《反倾销协定》中增加一个新的附件，规定损害幅度的计算方法，而且损害幅度的计算应该充分考虑《反倾销协定》第3.5条规定的义务，即区分倾销进口产品以外的其他因素的损害性影响，不得把这些影响归于倾销进口产品。具体而言，损害幅度为倾销进口产品的价格与国内市场同类产品的非损害价格(non-injurious price)之间的差额。主管机关应当根据具体情况选择一种合适的方法来计算非损害价格：
(1)当前削价法(current price undercutting method)。非损害价格根据国内同类产品的当前价格计算。这种方法适用的情况是，倾销进口产品以低于国内产品的价格销售并获得了部分的市场份额，但基本上没有影响到国内产品的价格水平。此时将倾销进口产品的价格提高到与国内价格相当的水平，国内产品就可以在无损害的情况下与倾销进口产品竞争。
(2)前期削价法(prior period price undercutting method)。非损害价格根据国内同类产品在受倾销影响之前一段时间的价格计算。主管机关应该审查这段时间与倾销调查期间是否具有可比性，并考虑相关市场因素。在这种情形下，将倾销进口产品的价格提高到国内产品未受倾销影响时的价格水平，国内产品就可以在无损害的情况下与倾销进口产品竞争。
(3)非倾销进口价格法(non-dumped import method)。非损害价格根据非倾销同类进口产品的价格计算。这种方法通常用在非倾销进口产品占据市场重大份额以致对市场价格具有重大影响时采用。在这种情况下，通过对倾销进口产品征收反倾销税，使之达到非倾销进口产品的价格，非倾销进口产品将与倾销进口产品竞争，倾销进口产品的损害性影响将消失。
(4)代表性成本加利润法(representative cost plus profit method)。非损害价格根据国内产品的具有代表性的每单位生产成本、利润所构成的价格计算。这种方法适用的情况是，由于倾销产品的影响，国内同类产品的价格降低了或者本应提高而未提高。由于此种方法存在滥用的可能性，应该对决定国内同类产品的代表性利润、生产成本的方法进行严格规制。
“反倾销谈判之友”的提案还涉及以下内容：(1)关于价格比较。无损害价格与倾销进口产品价格之间的比较必须在相同贸易水平下进行，并应根据个案的具体情况对价格进行调整。调整应考虑的因素包括产品的状态、税收、数量、物理特征以及其他可能影响价格的因素。(2)关于程序要求。在得出最终结论前，主管机关应给予有关利益方获知使用何种方法计算损害幅度的权利，并给予他们提出评论和意见的机会。主管机关还应当对其最终的计算方法提供一个合理的解释，并提供充分证据证明其解释。(3)关于证据。《反倾销协定》第6条有关证据的规则应适用于损害幅度的计算。如有必要，该规则应做适当的调整。(4)关于复审。从低征税规则应适用于各种复审。主管机关如果在复审中需要重新计算倾销幅度，其有义务重新计算损害幅度，并适用从低征税规则。
2.印度也属于从低征税规则的“强烈支持派”，分别在2002年10月17日、2003年5月6日、2005年2月9日和2005年3月22日四次提出有关从低征税规则的提案。(16)印度的提案与“反倾销谈判之友”的大体相似，囿于篇幅，在此仅作简要介绍。
印度认为，虽然《反倾销协定》第9.1条规定反倾销税可以低于倾销幅度，如果该低税足以消除对国内产业的损害，但是该条把在此情况下是否征收低税的决定，留给了进口成员方自由裁量。因此，从低征税规则在本质上是一种最佳努力条款(best endeavour clause)，不具有强制性。鉴于不适用从低征税规则往往给予国内产业超出必要的保护，很多经济学家和贸易分析家都认为，从低征税规则应该在《反倾销协定》中成为强制性的规则。
印度建议修改《反倾销协定》第9.1条，规定反倾销税不得超过倾销幅度或损害幅度——以低者为准，从而使从低征税规则得以强制性适用。同时，在《反倾销协定》中增加有关损害幅度计算的附件，采用以下两种方法来计算损害幅度：其一，损害幅度为国内产业所生产同类产品的价格和每个被调查出口商之倾销进口价格间的差额；其二，损害幅度为国内产业的目标价格和每个出口商之倾销进口价格的差额。主管机关可采用以下四种方法计算目标价格：(1)使用在未受倾销影响前的国产同类产品的价格；(2)使用在调查期间由那些非倾销出口商出口的相关产品的价格；(3)使用在调查期间从适当的第三国出口的同类产品的价格；(4)使用国内产业生产的同类产品的生产成本和合理利润。
(二)“温和支持派”
1.欧盟。尽管欧盟在从低征税规则上应最具发言权，但它似乎对此并不积极，仅在2002年7月8日的一份提案中指出，(17)根据其经验，强制性的从低征税规则将导致更强有力的规范。从低征税规则有效地把反倾销税的水平限制在消除损害所必要的税额上。
2.南非。南非的主张与欧盟大体相似。南非在2005年7月12日的一份提案中指出，(18)从《反倾销协定》的宗旨和规定看，反倾销税的目的确实是为了抵消倾销对国内产业的损害，以倾销幅度来征收反倾销税而不考虑损害幅度违反了《反倾销协定》的精神。因此，应强制适用从低征税规则，并对《反倾销协定》作相应的完善。
(三)“差别适用派”
1.中国。中国也参与了从低征税规则的谈判，分别在2003年3月6日和2003年5月5日两次提出有关从低征税规则的提案。(18)中国认为，《多哈部长宣言》已清楚阐明，成员方应该在反倾销谈判中考虑发展中和最不发达成员方的需要。因此，谈判小组应真诚地执行此要求，并在谈判过程和最终结果中考虑并反映特殊和差别待遇的途径。为此目的，中国建议通过谈判完善现行《反倾销协定》，使从低征税规则在发达成员方对发展中成员方征收反倾销税时得以强制性适用。至于发展中成员方之间征收反倾销税时是否应该强制适用从低征税规则，中国愿意听取其他成员方的意见。
2.埃及。埃及的主张与中国大体相似，但其提案更为详细。埃及在2003年5月22日的一份提案中指出，(20)根据《反倾销协定》第9条第1款的规定，成员方可以自由决定是否适用从低征税规则来确定反倾销税的水平。虽然某些成员方已经在立法中加入了从低征税的规定，但是许多成员方仍认为有必要把是否从低征税留给成员方自由裁量。对于发展中成员方而言，不被要求强制性适用从低征税规则是必要的，因为从低征税规则的适用将使发展中成员方承受其无法达到的额外义务。如果在《反倾销协定》中加入强制性的从低征税规则，《反倾销协定》对发展中成员方的效力将受到严重影响。对于发达成员方而言，由于主管机关具有必要的专门知识和资源来执行从低征税规则，适用从低征税规则并不成问题。某些发达成员方的国内法中已经加入了强制性的从低征税规则即是明证。
考虑到发达成员方适用强制性的从低征税规则只需做有限调整，以及发达成员方有必要特别注意发展中成员方的情况，发达成员方在对发展中成员方征收反倾销税时，应适用强制性的从低征税规则。这是对《反倾销协定》的完善——使第15条的规定得以有效实施。对发展中成员方适用从低征税规则，将确保在损害幅度低于倾销幅度时的特殊和差别待遇。
(四)“强烈质疑派”
1.美国。美国对从低征税规则的谈判非常积极，分别在2002年10月16日、2002年12月2日、2003年5月6日和2005年7月13日四次提出有关从低征税规则的提案。(21)但与“反倾销谈判之友”不同，美国不断质疑强制性适用从低征税规则的可能性。
对于从低征税规则的强制适用，美国认为：其一，“反倾销谈判之友”、印度等的主张不是对《反倾销协定》第9条第1款的澄清与完善，而是要求建立一种新的机制。就笔者看来，美国实际上是说这些主张与多哈回合反倾销谈判的宗旨(即澄清和完善《反倾销协定》的规定，但同时保留《反倾销协定》的基本概念、原则和有效性)不符。其二，在《反倾销协定》中增加强制性从低征税规则这一复杂机制之前，成员方应当证明确实存在问题需要从低征税规则来解决。但迄今为止，尚无成员方就此作出任何证明。其三，那些已经采用从低征税规则的成员方，尚未就该规则的具体适用方法达成一致，也没有成员方对从低征税规则如何准确计算损害幅度、是否在实践中抵消了损害进行解释。其四，从实践看，成员方在使用从低征税规则时缺乏透明度以及有效的司法审查。《反倾销协定》中不能增加一个不具有透明度和有效司法审查的制度设计。
关于损害幅度的计算方法，美国认为：其一，成员方的提案中并未提出真正有效的方法，也未论证适用这些方法的依据。也许按照这些提案，通过低价法或者其他方法可以计算出一个比倾销幅度更低的损害幅度，但这些建议并未解释为何应该使用这些方法来计算损害幅度。其二，在计算损害幅度时不能仅考虑一个或者几个因素。《反倾销协定》第3条列举了一系列应该考虑的因素，因此主管机关必须考虑每一个因素，仅通过单一因素不可能计算出准确可靠的损害幅度。同时，这些因素无法用同一种方式衡量，比如销售、利润、工资和投资是以货币单位来衡量，产量和库存是以产量单位来衡量，就业是以劳动单位来衡量，而设备利用率、市场份额、生产力、倾销幅度则是以比例的形式表示。因此，计算一个足以反映所有因素的损害幅度非常困难。其三，在倾销对国内产业造成实质损害威胁的情况下，由于损害并未实际发生，缺乏以往的经济数据作为计算依据，计算损害幅度比在实质损害的情况下更加困难。基于上述原因，美国认为，“反倾销谈判之友”及印度等提出的计算方法既不合理，也不符合《反倾销协定》有关评估和损害认定的要求。
此外，对于中国和埃及等的主张，美国质疑：在发达成员方对发展中成员方征收反倾销税时，应当强制性适用从低征税规则的依据何在?为什么仅在发达成员方对发展中成员方提起的反倾销案件中强制性适用从低征税规则?采用什么方法来计算消除损害所需的反倾销税额?
2.牙买加。牙买加在2005年10月10日的一份提案中，(22)对美国的提案发表了自己的看法。牙买加支持美国的观点，认为不应强制适用从低征税规则。
(五)“温和质疑派”
1.澳大利亚。澳大利亚在2003年4月30日的一份提案中，(23)对强制适用从低征税规则提出了疑问：是应强制性考虑，还是应强制性适用从低征税规则?澳大利亚立法规定，决策者必须考虑适用从低征税规则的可取性。进一步的问题是，从低征税规则的适用是否因出口国而异?倘若如此，是否会造成反倾销税的一种双重机制?另外，是否存在不适用从低征税规则的情形?例如，某种特定产品的系统性和持续性倾销已扰乱了世界市场时?
2.加拿大。加拿大在2003年1月28日的一份提案中指出，(24)虽然一些成员方在它们的立法中加入了从低征税条款，但目前尚无各方一致同意的方法来计算足以消除损害的反倾销税额。因此，在考虑更大范围地适用从低征税规则之前，谈判小组应该考虑低于倾销幅度但足以消除损害之反倾销税额的合适的计算方法。
三、从低征税规则的谈判前景
(一)应然层面：《反倾销协定》应引入强制性的从低征税规则
笔者认为，无论是从法律上还是经济上，从低征税规则都具有合理性，《反倾销协定》中理应引入强制性的从低征税规则。
尽管倾销作为一种经济现象早在重商主义时代就已出现，但现代经济学意义上的“倾销”这一概念的明确界定却出现在20世纪。(25)1923年美国经济学家雅各布·瓦伊纳(Jacob Viner)在其成名作《倾销：国际贸易中的一个问题》中将“倾销”定义为“全国性市场之间的价格歧视”。(26)这一定义揭示了倾销的本质——国际价格歧视，被国际经济学界普遍接受。但是，反倾销法所“反”的“倾销”与经济学意义上的“倾销”并不是一回事。《关税和贸易总协定》(简称GATT)第6条第1款规定，“各缔约方认识到，用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法引入另一国商业，如因此对一缔约方领土内一已建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质性阻碍一国内产业的建立，则倾销应予以谴责”。GATT第6条第6款(a)项进一步规定，“缔约方不得对来自另一缔约方的进口产品征收反倾销税，除非其确定倾销的效果会对国内一已建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质性阻碍一国内产业的建立”。由此可见，虽然倾销被普遍视为一种不公平贸易行为，(27)但从法律上讲，反倾销法“反”的是对国内产业造成损害的倾销，即损害性的倾销(injurious dumping)，而非一般经济学意义上的倾销。正如有学者所指出的，“征收反倾销税是为了抵制对国内产业造成损害的倾销，倾销所谓的‘不公平性’(unfair character)并不能改变这一论断”。(28)
与法律上对一般违法行为损害后果的救济(比如侵权法中对侵权行为所造成的实际损害的赔偿)不同，反倾销法提供的救济是对进口产品征收反倾销税，一般只适用于反倾销税令生效之后进口的产品(即反倾销税令一般不具有追溯性)，不对国内产业过去遭受的损害提供补偿，更不对出口商在过去通过倾销获得的利益进行惩罚。《反倾销协定》第10条明文规定，“临时措施和反倾销税仅对在分别根据第7条第1款和第9条第1款做出的决定生效之后进口供消费的产品适用”。因此，反倾销税不具有补偿性或惩罚性，它只是迫使进口产品产生必要的价格增长，从而不再进行损害性的倾销。
依照倾销幅度征税，可以使进口产品不再倾销；而依照损害幅度征税，则可以使进口产品不再对国内产业造成损害。无论按哪种幅度征税，进口产品都不可能再进行损害性的倾销。但是，在损害幅度小于倾销幅度的情况下，依照损害幅度征税，虽然并没有抵消全部的倾销幅度，进口产品仍旧在倾销，但进口产品已经不会再对国内产业造成损害——即不再进行损害性倾销，不应再征收反倾销税。因此，在损害幅度小于倾销幅度的情况下，应按照损害幅度——而非倾销幅度——征收反倾销税。同理，在损害幅度大于倾销幅度的情况下，应按照倾销幅度征税。
在损害幅度小于倾销幅度的情况下，仍然按照倾销幅度征税，不仅与《反倾销协定》的精神不符，也违背了税法的重要基本原则——税收中性原则。《反倾销协定》第9条第1款规定，“如反倾销税小于倾销幅度即足以消除对国内产业的损害，则该反倾销税是可取的”。由此可见，《反倾销协定》鼓励(不是强制性的要求)WTO成员方在损害幅度小于倾销幅度的情况下，按照损害幅度征税，故从理论上讲，适用从低征税规则更能体现《反倾销协定》的精神。而根据税收中性原则，国家征税应避免对市场经济正常运行造成干扰，特别是不能使税收超越市场机制而成为资源配置的决定因素。(29)在损害幅度小于倾销幅度的情况下，仍然按照倾销幅度征税，无疑加重了进口产品的税负，给予了国内产业超出其所受损害程度的保护，构成了对市场经济正常运行的干扰。相反，按损害幅度征税，既保障了国内产业的正常运营，又减少了进口产品的税负，有利于进口产品和国内产品公平竞争，符合市场机制的运行规律。
从经济上讲，在损害幅度小于倾销幅度的情况下，仍然按照倾销幅度征税，对进口国并无任何好处。如所周知，正是由于持续的竞争推动，人类社会才不断向前发展。毫无疑问，一国的产业更是如此。给予国内产业超出其所受损害程度的保护，尽管在短期之内可能有一定作用，但长远看来却削弱了国内产业的竞争力，不利于国内产业的健康发展。同时，加重进口产品的税负，也损害了下游产业和消费者的利益。相反，如按损害幅度征税，则既保障了国内产业的正常运营，也兼顾了下游产业和消费者的利益，有利于保持国内产业上下游协调、可持续发展，维护公共利益，实现国家经济利益和国民福利的最大化。
(二)实然层面：在《反倾销协定》中引入强制性的从低征税规则困难重重
尽管大部分成员方已认识到从低征税规则的合理性(即使美国也未直接质疑从低征税规则的合理性)，但由于强制性的从低征税规则(无论是普遍性的强制适用，还是仅在发达成员方对发展中成员方征收反倾销税时强制适用)受到美国的强烈质疑，因此在《反倾销协定》中引入强制性的从低征税规则困难重重。
首先必须要指出的是，美国的质疑并不构成反对强制适用从低征税规则的充分理由：一方面，《反倾销协定》原本就鼓励成员方适用从低征税规则。在《反倾销协定》中引入强制性从低征税规则，不仅符合《反倾销协定》的精神，也不会改变《反倾销协定》的基本概念、原则和有效性，显然属于对《反倾销协定》的澄清和完善。另一方面，尽管美国一再从技术层面质疑强制适用从低征税规则的可行性，但从欧盟长期在反倾销中适用从低征税规则以及越来越多的成员方在反倾销中适用从低征税规则的事实来看，这显然只是一个借口。问题的关键在于从低征税规则不符合美国的利益。由于美国在货物贸易上并不占据优势，国内贸易保护主义甚嚣尘上，因此在多哈回合反倾销谈判中，美国不仅不愿意加强对反倾销的法律规制，相反意欲强化现有的反倾销机制，扩大反倾销措施的适用范围。美国在谈判中一直强硬地要求引入反规避条款就是一个很好的例证。(30)而引入强制性的从低征税规则，会弱化现有的反倾销效果，不符合美国的利益。
但是，在当前的多边贸易体制之下，如果没有美国的支持，想对任何现行规则作出改变，都是难以实现的。规则谈判小组主席两次公布的《反倾销协定》修订草案清楚地说明了这一点。2007年11月，规则谈判小组主席第一次发布了《反倾销协定》的修订草案。(31)令人吃惊的是，该草案竟然直接将《反倾销协定》第9条第1款中有关从低征税规则的规定(尽管并非强制性的)直接删去。事实上，围绕从低征税规则，谈判各方争论的焦点一直在于是否强制适用从低征税规则，或是否仅在发达成员方对发展中成员方征收反倾销税时强制适用从低征税规则，或如何强制适用从低征税规则，从来没有哪个成员方(包括美国在内)公开要求彻底删除从低征税规则。这显然是美国“暗箱操作”的结果。规则谈判小组主席的这一做法受到成员方广泛的批评。2008年12月19日，规则谈判小组主席又公布了一份最新的《反倾销协定》修订草案。(32)尽管该草案将上次的删除做了复原，但仍未引入强制性的从低征税规则。
当然，多哈回合谈判最终是否会在《反倾销协定》中引入强制性的从低征税规则，目前难以预测。尽管从低征税规则具有合理性，尽管强制性的从低征税规则受到美国的强烈质疑，但从低征税规则的命运在很大程度上将受到整个多哈回合谈判的影响。与乌拉圭回合一样，多哈回合采用的也是“自下而上”的谈判模式。谈判各方在根据不同议题设立的谈判小组的框架内提案、辩论和磋商，由谈判小组主席形成草案，反复讨论后，形成某项议题的最终文本，再由总干事以“一揽子承诺”或曰“要么全有，要么全无”的方式交给谈判各方批准和签署。(33)从乌拉圭回合谈判来看，尽管反倾销谈判不是谈判的最核心内容，但《反倾销协定》却是最后一个达成一致意见的协定。多哈回合反倾销谈判的情况估计也是如此。成员方为了整个回合谈判利益的平衡，在短期内不太可能会在反倾销议题上做出让步。反倾销谈判更可能成为成员方在其他谈判领域讨价还价的“筹码”。因此，在反倾销谈判中，美国等成员方能做出多大程度的妥协，更多的取决于它们在其他谈判中获得的利益。从这种意义上讲，尽管目前强制性的从低征税规则受到美国的强烈质疑，但美国也有可能将其作为一个“筹码”，与其他成员方在服务贸易、知识产权等对美国有利的议题方面进行交换。因此，此次谈判最终在《反倾销协定》中引入强制性的从低征税规则也不是没有可能。
四、中国对从低征税规则应采取的谈判立场
作为“差别适用派”，中国主张在发达成员方对发展中成员方征收反倾销税时应强制适用从低征税规则。这样确实体现了对发展中成员方的特殊和差别待遇，符合反倾销谈判“考虑发展中成员方和最不发达成员方需要”的宗旨。但是，就笔者所见，尽管出发点很好，这一主张在现实中却很难实现，而且不符合中国的利益，理由如下：
首先，发展中成员方频频发起反倾销调查、采用反倾销措施，已经成为国际反倾销的主要特点之一。印度就是一个很好的例子。根据WTO的新闻稿，在2011年上半年(1月至6月)，共有16个成员方发起了69件新的反倾销调查案件，其中有17件由印度发起；共有14个成员方采取了59项新的反倾销措施，其中有17项由印度采取。(34)无论是发起反倾销调查案件的数量，还是在采取反倾销措施的数量上，印度都是全球第一。在这种情况下，仅要求发达成员方对发展中成员方强制性地适用从低征税规则，难以遏制贸易保护主义，对多边贸易体制不具有重大的意义，也很难得到成员方(无论是发达成员方还是发展中成员方)的普遍支持。
其次，近年来，印度等发展中成员方对中国发起的反倾销调查及采取的反倾销措施急剧增多，总数已大幅超过发达成员方。根据WTO的统计(源自成员方的报告)，从1995年1月1日至2011年6月30日，成员方共对中国产品发起了825件反倾销调查案件，其中印度144起，阿根廷85起，土耳其58起，巴西48起，南非33起，墨西哥30起，哥伦比亚24起，秘鲁19起，埃及15起，印尼14起，而同期美国为106起，欧盟为102起，澳大利亚31起，加拿大26起(仅列超过10起的)；(35)共对中国产品采取了612项反倾销措施，其中印度114项，阿根廷62项，土耳其56项，巴西33项，南非18项，墨西哥18项，哥伦比亚14项，秘鲁15项，埃及12项，而同期美国为89项，欧盟为74项，澳大利亚13项，加拿大19项(仅列超过10项的)。(36)因此，仅要求发达成员方对发展中成员方强制性地适用从低征税规则，并不符合中国的利益。
最后，在关税大幅下降、反倾销税已成为成员方主要贸易保护手段的今天，要求发达成员方对发展中成员方单方面适用从低征税规则，实际上等于要求发达成员方单方面对发展中成员方削减贸易壁垒。这显然不太容易得到发达成员方的支持。
笔者认为，中国在多哈回合谈判中，应调整现行立场，转而支持强制适用从低征税规则，理由有二：
第一，从低征税规则有利于遏制贸易保护主义，作为公平贸易的支持者，中国理应支持强制适用从低征税规则。事实上，从低征税规则的价值已得到大多数成员方的认可，越来越多的成员方已在反倾销中适用从低征税规则，比如欧盟、澳大利亚、加拿大、新西兰、印度、韩国、土耳其、墨西哥、巴西、哥伦比亚和秘鲁等。在多哈回合谈判中，大多数成员方都支持在《反倾销协定》中引入强制性的从低征税规则。尽管美国的反对可能会对谈判的结果产生一定影响，但长久来看，美国也无法阻挡这种趋势，因为贸易保护主义终归不得人心。
第二，适用从低征税规则符合中国的利益。中国是外贸大国，深受反倾销之苦。根据WTO的统计(源自成员方的报告)，从1995年1月1日至2011年6月30日，成员方共对中国产品发起了825件反倾销调查案件，采取了612项反倾销措施。而在同期，中国共对来自其他成员方的产品发起了186件反倾销调查案件，采取了148项反倾销措施。(37)毋庸置疑，无论是从被发起的反倾销调查案件的数量，还是从被采取的反倾销措施的数量来看，中国产品都是反倾销的最大受害者。在《反倾销协定》中引入强制性的从低征税规则，能在相当程度上降低对出口产品的反倾销税率，有助于减少反倾销措施对中国外贸的负面影响。事实上，从欧盟(最具代表性的适用从低征税规则的成员方)对中国产品反倾销的实践来看，从低征税规则确实在相当程度上降低了对中国产品的反倾销税率。比如在2010年欧盟“对中国葡萄糖酸钠反倾销案”中，(38)主管机关对对青岛科海生物有限公司计算的倾销幅度为51.1％，损害幅度为27.1％，故按照损害幅度确定反倾销税为27.1％。
诚然，目前中国在反倾销中并不适用从低征税规则，(39)而适用从低征税规则很可能在相当程度上降低对国外产品的反倾销税率，似乎对保护国内产业不利。但是，一方面，鉴于中国产品是反倾销的最大受害者，在《反倾销协定》中引入强制性的从低征税规则符合中国的整体利益。另一方面，适用从低征税规则，既能保障中国国内产业的正常运营，也可兼顾下游产业和消费者的利益，有利于保持国内产业上下游协调、可持续发展，维护公共利益，实现国家经济利益和国民福利的最大化。
注释：
①根据《多哈部长宣言》第45段的规定，多哈回合谈判原定于在2005年1月1日前结束，see Doha Ministerial Declaration， WT/MIN(01)/DEC/1，20 November 2001。但由于谈判各方分歧较大，致使谈判受阻，目前尚无法预计何时结束。另外，关于国际反倾销规则的法理不合理性，参见袁欣：《论国际反倾销规则的法理不适当性》，载《法学家》2009年第3期。
②所有的提案都可以在WTO官方网站上查到，载WTO网http：//，2012年2月7日访问。此外，提案的数目系笔者自行统计，而非来自WTO的官方统计(WTO没有相关的统计数据)。
③See“Certain continuous filament glass fibre products from P. R. China”, Official Journal of the European Union, L67/1, 2011.
④有学者直接称《反倾销协定》第9条第1款的这一规定为“从低征税规则”，See Edwin Vermulst, The WTO Antidumping Agreement, A Commentary, New York: Oxford University Press, 2005, p.171.
⑤囿于主题及篇幅所限，本文无意探讨欧盟的相关实践。关于欧盟的相关实践可参见Wolfgang Mailer, Nicholas Khan, and Tibor Scharf, EC and WTO Antidumping Law, A Handbook, Second Edition, New York: Oxford University Press, 2009, pp.600-622.
⑥See “Anti-dumping Initiations: By Reporting Member 01/01/1995-30/06/2011”, 载WTO网, 2012年2月7日访问。
⑦See“Anti-dumping Measures: By Reporting Member 01/01/1995-30/06/2011”, 载WTO网, 2012年2月7日访问。
⑧See“Anti-dumping Initiations: By Exporting Member 01/01/1995-30/06/2011”, 载WTO网english/tratop-e/adpe/ad-init-exp-country-e, pdf, 2012年2月7日访问。
⑨参见宋和平：《多哈回合反倾销和反补贴规则谈判研究》，法律出版社2011版，第181页。
⑩See Doha Ministerial Declaration, WT/MIN (01) /DEC/1, 20 November 2001.
(11)参见注⑩。
(12)同注⑩。
(13)See Edwin Vermulst, The WTO Antidumping Agreement, A Commentary, New York: Oxford University Press, 2005, p. 171.
(14)“反倾销谈判之友”(Friends of Anti-dumping Negotiations，简称FANS)，是由巴西、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、中国香港、以色列、日本、韩国、墨西哥、挪威、新加坡、瑞士、泰国、土耳其、中国台北等十五个WTO成员方组成的非正式谈判小组。该小组经常采取联合提案，有时也部分联合提案或单独提案，或与其他成员方联合提案。“反倾销谈判之友”中既有发达成员方，也有发展中成员方，总体代表出口商的利益。See Jun Kazeki，“Anti-dumping Negotiations under the WTO and FANs”，44 Journal of World Trade(2010)，p.931.
(15)See Proposal on Lesser Duty, Paper from Brazil; Chile; Colombia; Costa Rica; Hong Kong, China; Israel; Japan; Korea, Rep. of; Mexico; Norway; Singapore; Switzerland; the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu Kinmen and Matsu; Thailand and Turkey, TN/RL/W/119,16 June 2003. Lesser Duty Rule, Communication from Brazil; Chile; Colombia; Costa Rica; Hong Kong, China; Israel; Japan; Korea, Rep. of; Mexico; Norway; Singapore; Switzerland; the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu; Thailand and Turkey, TN/RL/GEN/1,14 July 2004. Further Submission of Proposals on the Mandatory Application of the Lesser Duty Rule, Paper from Brazil; Chile; Costa Rica; Hong Kong, China; Israel; Japan; Korea, Rep. of; Norway; Singapore; Switzerland; the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen, and Matsu; and Thailand, TN/RL/GEN/43, 13 May 2005. Lesser Duty Rule, Communication from Brazil; Chile; Colombia; Costa Rica; Hong Kong, China; Israel; Japan; Korea, Rep. of; Norway; Singapore; Switzerland; the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu; and Thailand, TN/RL/W/224, 12 March 2008.
(16)See Second Submission of India (Anti-dumping Agreement), TN/RL/W/26, 17 October 2002; India's Replies to Questions from the United States on Its Submissions (TN/RL/W/4 AND TN/RL/W/26), TN/RL//W/99, 6 May 2003; Proposal on Mandatory Application of Lesser Duty Rule, Communication from India, TN/RL/W/170, 9 February 2005; Proposal on Mandatory Application of Lesser Duty Rule, Communication from India, TN/RL/GEN/32, 22 March 2005.
(17)See Submissions from the European Communities concerning the Agreement on Implementation of Article VI of GATT 1994 (Anti-dumping Agreement), TN/RL/W/13, 8 July 2002.
(18)See Informal Paper on Antidumping and Subsidies Agreements, Paper from South Africa, TN/RL/GEN/60 12 July 2005.
(19)See Proposal of the People's Republic of China on the Negotiation on Anti-dumping, TN/RL/W/66, 6 March 2003; Replies to the Questions and Comments of WTO Members concerning the Proposal of China (TN/RL/W/66), TN/RL/W/94, 5 May 2003.
(20)See Identification of Issues under the Anti-dumping Agreement that Need to be Improved and Clarified within the Current Negotiations on WTO Rules, Second Submission of the Arab Republic of Egypt, TN/RL/W/110, 22 May 2003.
(21)See Questions from the United States on Papers Submitted to the Rules Negotiating Group, TN/RL/W/25, 16 October 2002; Second Set of Questions from the United States on Papers Submitted to the Rules Negotiating Group, TN/RL/W/34, 2 December 2002; Fourth Set of Questions from the United States on Papers Submitted to the Rules Negotiating Group, TN/RL/W/103, 6 May 2003; Further Comments on Lesser Duty Proposals, Paper from the United States, TN/RL/GEN/58, 13 July 2005.
(22)See Comments by Jamaica on Proposals to the Negotiating Group on Rules Discussed at the Group's Meeting on 26-30 September 2005, TN/ RL/W/188, 10 October 2005.
(23)See General Contribution to the Discussion of the Negotiating Group on Rules on the Anti-dumping Agreement, Submission from Australia, TN/RL/W/86, 30 April 2003.
(24)See Submissions from Canada respecting the Agreement on Implementation of Article VI of the GATT 1994 (the Anti-dumping Agreement), TN/RL/W/47, 28 January 2003.
(25)参见唐字：《论反倾销规则的弊端与改革》，东北财经大学出版社2007年版，第71页。
(26)[美]雅各布·瓦伊纳：《倾销：国际贸易中的一个问题》，沈瑶译，商务印书馆2003年版，第3页。
(27)有学者认为，反倾销法并不关注所谓的不公平贸易行为，而是为了保护国内产业免受低成本的外国生产者的竞争。参见[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第405页。
(28)Yuka Fukunaga, “An 'Effect-Based' Approach to Anti-dumping: Why Should We Introduce a 'Mandatory Lesser Duty Rule'?”, 38 Journal of World Trade (2004), p.491.
(29)参见刘隆亨：《国际税法学》，法律出版社2007年版，第18页。
(30)美国主张，应把反倾销税的适用范围扩大到涉案产品范围以外的产品，如果进口该产品构成了对现行反倾销税的规避。美国还对构成反规避的情形做了较为详细的列举。参见Circumwention，Paper from the United States，TN/RL/GEN/106，6 March 2006。抛开美国主张的合理性不论，笔者认为，由于《反倾销协定》中并没有类似的规定，因此美国的此一主张显然不符合多哈回合反倾销谈判的宗旨。
(31)See Negotiating Group on Rules, Draft Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements, TN/RL/W/213, 30 November 2008.
(32)See Negotiating Group on Rules, New Draft Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements, TN/RL/W/236, 19 December 2008.
(33)参见注⑨，第58页。
(34)See WTO Secretariat reports drop in anti-dumping investigations and measures, PRESS/623, 6 December 2010, 载WTO网http:// english/news-e/pres10-e/pr623-e. htm, 2012年2月7日访问。
(35)See Anti-dumping Initiations: Reporting Member vs Exporting Country 01/01/1995-30/06/2011, 载WTO网. , 2012年2月7日访问。
(36)See Anti-dumping Measures: Reporting Member vs Exporting Country 01/01/1995-30/06/2011, 载WTO网english/ tratop-e/adp-e/ad-meas-rep-exp-e, pdf, 2012年2月7日访问。
(37)See Anti-dumping Initiations: Reporting Member vs Exporting Country 01/01/1995-30/06/2011, 载WTO网http://www. ; Anti-dum-ping Measures: Reporting Member vs Exporting Country 01/01/1995-30/06/2011, 载WTO网 english/tratop-e/adp-e/ad-meas-rep-exp-e. pdf, 2012年2月7日访问。
(38)See Sodium Gluconate from P. R. China. Official Journal of the European Union. L282/27. 2010.
(39)中国《反倾销条例》第41条规定，“反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度，分别确定”。从实践来看，商务部一律按照倾销幅度确定反倾销税，从未适用从低征税规则。
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