李幸祥
【内容摘要】我国加入wto后，实施wto协议成为一个具有重大现实意义的问题。我国应以并入方式将wto协议融入我国法律体系，wto协议在我国法律体系中的位阶应是低于宪法而与法律同等。借鉴欧共体的做法，我国应在通常情况下不承认wto协议的直接效力，但在特殊情况下应有所例外，对dsb裁决则应拒绝其直接效力。
【关键词】wto协议 融入方式 法律位阶 直接效力 dsb裁决
我国于2001年12月11日正式成为wto的成员方后，实施wto协议便成为了一个具有重大现实意义的问题。同时，它也应成为引起我国国际法学界高度重视的一个重要课题。在我国实施wto协议的过程中，wto协议融入我国法律体系的方式、其法律位阶以及wto协议与dsb裁决的直接效力问题，尤应引起重视。
一、 wto协议融入我国法律体系的方式
严格地说，wto协议与成员方域内法的关系不完全等同于国际法与国内法的关系，但是，由于wto协议是国际条约，wto法的解释完全根据国际公法上被普遍接受的条约解释原则或惯例，因此，处理wto协议与成员方域内法的关系，原则上适用国际法与国内法关系的一般规则。1因此，wto协议融入我国法律体系的方式问题，实质上是国际条约融入我国法律体系的方式问题。
国际条约融入国内法律体系主要有转化（transformation）和并入（adoption）两种方式。无论是转化还是并入，都是从立法层面来讲的，即一国的立法机关采取何种方式使国际条约在国内法层面取得约束力。一项国际条约在经过缔结、加入、批准等程序之后，首先取得在国际法层面的约束力；只有经过转化或者并入，融入成员国法律体系之后，它才具有了在国内法层面的约束力。对一项国际条约来说，无论是国际法层面的约束力，还是国内法层面的约束力，都必不可少。因此，wto协议经我国加入、批准，对我国来说，它已取得国际法层面的约束力；它以何种方式取得国内法层面的约束力，是转化还是并入，抑或其他方式？这一问题迫切需要一个明确的答案。
在回答wto协议采取何种方式融入我国法律体系之前，需先考察一下国际条约融入我国法律体系的通常方式。我国宪法并没有明确规定国际法与国内法的关系，因此，学者们是从现行立法、司法解释、司法实践中为国际条约融入我国法律体系的方式寻找佐证的。许多国际法学者认为，
三、 wto协议的直接效力问题
wto协议的直接效力问题，是指个人是否可以在国内法院中援引wto协议主张其权利。是否赋予wto协议直接效力，属于一国的主权事项。通过对欧共体就这一问题的做法的研究，或许对我国会有所启示。无论做出何种选择，都要保证既不违反wto协议项下的义务，又能很好地维护我国的主权。
从总体上看，欧共体是否认wto协议的直接效力的。这从欧共体法院在涉及gatt/wto协议直接效力的有关判例中不难发现。例如在1972年国际水果公司案中，欧共体法院经过对gatt1947的精神、结构和措词的考察，及对保障措施、协商程序、争端解决程序三个条款的集中讨论，以gatt1947存在“结构性弱点”为由，否认gatt1947在欧共体的直接效力。10wto协议与gatt1947相比，有了很大的完善，尤其是建立了有效的争端解决机制。但是，在1999年葡萄牙诉理事会案中，欧共体法院认为：尽管与gatt1947相比，wto协议有了很大变化，但wto仍以谈判功能为特征。尤其是《关于争端解决规则与程序的谅解》（dsu）第22条规定，当不能立即采取执行措施时，当事方可以选择达成补偿协议。因此，不能以欧共体内部法律与wto协议不符为由主张前者无效。否则，将剥夺wto成员的立法和执法机构依据dsu第22条的规定通过谈判解决有关分歧的权利。同时，欧共体的一些重要贸易伙伴也否定wto协议的直接效力，欧共体基于“互惠”原则应采取同样立场。11但是，在特殊情况下，欧共体法院承认gatt/wto协议具有直接效力。例如在1989年fediol案中，欧共体法院认为，如果争议中的欧共体法令明确提及（refers expressly）gatt的具体条款，欧共体法院可以从gatt规则的角度来审查欧共体法令的合法性。在1991年nakajima案中，欧共体法院认为如果争议中的欧共体法令旨在实施（intended to implement）gatt框架内的特定义务，欧共体法院可以从gatt规则的角度来审查欧共体法令的合法性。这两个例外在1999年葡萄牙诉理事会案中都得到了确认。12当然,也有学者认为nakajima案中形成的原则会使欧共体法院根据欧共体在wto法下所承担的义务来审查欧共体法的合法性变得非常困难。13
欧共体法院不承认wto协议直接效力的案例，几乎均是涉及某一欧共体机构没有履行欧共体根据gatt/wto协议所承担的义务，从而损害欧共体某一成员国及其公民与法人的利益的情况。在例外的承认wto协议直接效力的案例中，则是某一欧共体机构没有行使欧共体根据gatt/wto协议所享有的权利，从而损害欧共体成员国及其公民与法人的利益。14欧共体在对待wto协议直接效力问题上的做法，引起了不少学者的批评。15但是，从现实的角度考虑，欧共体法院的这种立场是有其合理性的。这实际上是个人（欧共体成员国）与欧共体之间的利益平衡问题。如果一概否认wto协议的直接效力，则不利于保护个人（欧共体成员国）的利益；但如果一概承认wto协议的直接效力，又会不利于欧共体本身的利益。如何在个人（欧共体成员国）与欧共体之间达成利益平衡，不仅仅是法律问题，更是一个现实的政治问题。在欧共体没有履行gatt/wto协议项下的义务从而对个人（欧共体成员国）利益造成损害的情况下，若要求欧共体履行其义务（比如撤销某项法令），一方面会对整个欧共体法律体系造成某种程度的冲击，另一方面也不利于欧共体整体利益的维护。因此，现实的做法是拒绝该种情况下wto协议的直接效力。在欧共体没有行使gatt/wto协议项下权利从而对个人（欧共体成员国）利益造成损害的情况下，赋予wto协议直接效力，既能维护个人（欧共体成员国）的利益，又能促使欧共体本身积极行使其权利，维护欧共体的整体利益。因此，在该种情况下，承认wto协议的直接效力，不仅是合理的，甚至是最佳选择。
基于上述分析，笔者认为，同欧共体的做法相类似，我国应一般地不承认wto协议的直接效力，但在特殊情况下应承认wto协议的直接效力。与欧共体不同的是，我国不应将例外承认wto协议直接效力的情况规定为：法律、法规明确提及wto协议具体条款或者旨在实施wto协议中的义务。因为是否明确提及wto 协议具体条款对国内法律、法规来讲，似乎并没有多少实质意义，况且达到何种程度算明确提及并没有科学的标准，主观性太大。至于是否旨在实施wto协议中的义务，则更难以界定，况且并非旨在实施wto协议中的义务的法律、法规更有可能违反wto协议，以此为标准来决定是否承认wto协议的直接效力欠缺合理性。笔者认为，以我国政府未履行wto协议中的义务或未行使wto协议中的权利为分类标准，决定是否赋予wto协议直接效力可能比较合适。即若个人以国内某项法律、法规与wto协议不符，我国未履行wto协议项下的义务，从而导致其利益受损为由诉至法院，则法院应拒绝wto协议的直接效力。但是在特殊情况下，我国法院应当承认wto协议的直接效力。即如果我国政府未行使wto协议项下享有的权利从而对个人利益造成损害的情况下，如果该个人援引wto协议，要求法院对政府的不作为进行司法审查，则法院应承认wto协议的直接效力，支持该个人的权利主张。因为在这种情况下，不但个人的利益受到损害，且由于政府的该项不作为，会使我国本来基于wto协议应当享受到的利益未享受到或未能充分享受，从而造成我国整体利益的损害。承认wto协议在该特殊情况下的直接效力，一则可使个人利益免受损害，二则可以避免政府殆于行使权利。因此，在特殊情况下赋予wto协议直接效力实属必要。
四、 dsb裁决的直接效力问题
wto争端解决机构（dsb）裁决的直接效力问题，即个人是否可以援引dsb裁决（包括专家组报告和上诉机构报告）主张其权利，是wto协议直接效力问题的必然延伸。我国在整体上不应当承认wto协议在我国的直接效力，但在特殊情况下应当承认
从欧共体的实践来看，它一般不承认dsb裁决的直接效力，也即个人不能以dsb裁决为依据在法院主张其权利。如在chemnitz一案中，欧洲初审法院回避了wto上诉机构报告是否具有直接效力的问题，同时又指出个人要援引wto上诉机构报告，必须证明该报告对欧共体施加了无条件的、足够清楚和精确的义务。16又如在atlanta一案当中，欧共体法院法律顾问mischo在向法院提交的一份法律意见中，指出欧共体个人不能援用wto上诉机构报告来主张权利。他认为，基于一项国际协定建立的（司法）机构的决定在欧共体法中的地位，决定于该国际协定在欧共体法律体系中的地位和效力。同时，上诉机构的裁决并没有向其立法被发现违反wto法的成员方施加任何立即修改其立法的义务。根据dsu第21条第3款，wto成员有“合理期间”来执行上诉机构裁定并使其立法与wto法相符。而且，dsu第22条给予了wto成员在合理期间届满后仍维持适用其国内立法的可能性，如果争端当事方就合适的补偿已达成协议。因此，他认为个人不能依据上诉机构报告主张赔偿的权利。17
欧共体不承认dsb裁决直接效力的实践，对我国应该有所启示。dsb裁决作为适用wto协议的产物，其是否有直接效力归根到底还在于wto协议是否有直接效力。因此，dsb裁决的直接效力问题看似与我国实施wto协议不属同一主题，但本质上，它仍属于实施wto协议的一个重要问题。正如mischo在atlanta一案中所指出的，基于一项国际协定建立的（司法）机构的决定在欧共体法中的地位，决定于该国际协定在欧共体法律体系中的地位和效力；同理，dsb裁决在我国国内法中的地位，决定于wto协议在我国法律体系中的地位和效力。由于wto协议在通常情况下不应在我国具有直接效力，因此，dsb裁决通常不应在我国具有直接效力。在例外的wto协议具有直接效力的情况下（仅限于我国政府不行使wto协议项下的权利，从而导致个人利益受损），由于我国并未违反wto协议，一般不会引起争端解决程序，反而不会产生dsb裁决的直接效力问题。基于此，可以得出结论，dsb裁决不应在我国具有直接效力。国内有学者认为欧共体不承认dsb裁决的直接效力是一种贸易保护主义的立场，不论从履行国际义务的角度出发，还是从欧共体所强调的“互惠”的角度出发，欧共体都应给予dsb裁决以“直接效力”的地位。18笔者认为，这是一种理想主义的观点，而非现实主义的观点。诚然，若wto的成员方都赋予wto协议以及dsb裁决直接效力，是有利于实现贸易自由化的。但是，回到现实的层面，各国出于对其主权的维护，一般都不承认wto协议以及dsb裁决的直接效力，这是现实的需要，不能被简单地扣上贸易保护主义的帽子。即使从履行wto协议义务的角度出发，按照mischo在其法律意见中的观点，基于dsu第21条第3款及第22条的规定，也不应承认dsb裁决的直接效力。至于从所谓的“互惠”的角度出发，由于至今还没有一个wto成员方承认dsb裁决的直接效力，得出的结论应是不承认dsb裁决的直接效力，而非承认其直接效力。总之，否认dsb裁决的直接效力对欧共体来讲是现实的、合理的，对我国来讲也是如此。
1 张乃根、张家琦：《略论wto法与
12 see stefan griller, “judicial enforceability of wto law in the european union annotation to case c-149/96, portugal v. council”, journal of international economic law, vol.3(2000), no.3, pp.441-472.
13 see geert a. zonnekeyn, “the latest on indirect effect of wto law in the ec legal order the nakajima case law misjudged?”, journal of international economic law, vol.4(2001), no.3, pp.597-608.
14 余敏友、陈卫东：《欧共体围绕wto协定直接效力问题的争论及其对我国的启示（二）》，《法学评论》2001年第4期，第94页。
15 see geert a. zonnekeyn, “the latest on indirect effect of wto law in the ec legal order the nakajima case law misjudged?”, journal of international economic law, vol.4(2001), no.3, pp.597-608; stefan griller, “judicial enforceability of wto law in the european union annotation to case c-149/96, portugal v. council”, journal of international economic law, vol.3(2000), no.3, pp.441-472; naboth van den broek,“legal persuasion, political realism, and legitimacy: the european court's recent treatment of the effect of wto agreements in the ec legal order”, journal of international economic law,vol.4(2001), no.2, pp.411-440.
16 case t-254/97, eruchthandelsgesellschaft mbh chemnitz v. commission.
17 opinion of 6 may 1999 in case c-104/97p, atlanta ag v. council and commission, see geert a. zonnekeyn, “the legal status of wto panel reports in the ec legal order, some reflections on the opinion of advocate general mischo in the atlanta case”, journal of international economic law, vol.2(1999), no.4, pp.713-722.
18 陈卫东：《从国际法角度评欧共体对wto争端解决机制的政策与实践》，《法学评论》2000年第4期，第14页。
作者：李幸祥，复旦大学法学院国际法专业研究生
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