非物质文化遗产数字化是指采用数字采集、储存、处理、展示、传播等技术，将非物质文化遗产（以下简称非遗）转换、再现、复原成可共享、可再生的数字形态。数据库建设、虚拟现实和大数据分析，这些数字信息技术的应用为非遗的记录、保存、传承提供了新的技术平台，扩大了非遗的传播范围和影响，深化了非遗传播的内涵和层次，提高了非遗保护传承的水平。现有的研究多是侧重于非遗数字化的技术问题，鲜有从法律视角对非遗数字化进行探讨的。本文希望对河北省非遗数字化的法律保护问题有所裨益。
一、非遗数字化的国内外现状
（一）国外现状
早在2002年，联合国教科文组织就起草了相关文件草案，为各国非遗数字化工程提供指导。发达国家非常重视非遗数字化，并在相关领域进行了有效的探索。美国在非遗数字化保护方面走在了世界前列。2000 年，美国全国性虚拟图书馆——“美国记忆”工程对美国图书、手稿、音乐、照片、影像、艺术图片等500 万件历史档案资料进行了数字化。截止目前，能够免费浏览与检索美国黑人历史、妇女运动史、广告、宗教、民间文学等100 多个主题的资料库。
日本国立国会图书馆开启了馆藏非遗资源数字化工程，建立了贵重图书图像数据库、介绍日本历史和文化的“日本年历”等非遗数据库。日本奥兹地区狮子舞的数字化保护工程是其中的成功案例。法国积极推动本国非遗资源的数字化保存发展，2010年，法国文化部启动了非遗数字化工程——“文化、科学和教育内容数字化”，涉及图书、电影、图片、音乐、电子游戏等领域，目的是创建数字化文化产业，创造社会财富。
（二）国内现状
2010年，我国文化部提出“非物质文化遗产数字化保护工程”，并纳入文化部“十二五”规划，2011 年正式启动此工程，该工程由国家层面制定标准，出台技术要求。为了丰富非遗数字化内容，非遗网站开发出具有当地特色的非遗数据库。例如，“中国非物质文化遗产网·中国非物质文化遗产数字博物馆”开发出“羌族文化数字博物馆”等专题数据库。截至2016年底，全国56个试点单位提交数字资源26307条，其中包括文档、图片、音频、视频，国家非遗数据库总量达3.09TB。非遗数字化保护的专业标准也已起草完成，将作为推荐性标准指导全国非遗数字化保护工作。
地方非遗数据库建设取得了很大进展。河北省自2010年起，在全国范围内较早建立了由普查、名录管理系统为主体的非遗数据库平台，并研发了非遗保护网等应用模块，开发了数字博物馆、网上展館等特色板块。随着各地非遗数字化保护工作的推进，非遗数字化成果的传播越来越广泛，其中涉及的著作权保护问题也亟待厘清。
二、非遗数字化成果与非遗本身著作权保护上的区别
非遗数字化成果是数据库之类的数字资源，与非遗本身并不相同。 因此二者在著作权保护方面存在诸多区别。
（一）权利主体不同
有关非遗的权利主体，学界并没有统一的观点。笔者认为非遗是由特定群体共同创作完成，其权利主体是传承人和非遗创作的来源群体。具体说来包括国家和地方行政机关、传承人。
1.在国家领土范围内、由不特定的大多数国民传承的非遗， 其权利主体为国家。例如：二十四节气，春节、七夕节、中秋节等中国传统节日等。在一国特定行政区划范围内、由不特定的大多数居民传承的非遗， 其权利主体即为地方行政机关。例如：河北省唐山皮影戏、吴桥杂技，蔚县剪纸，其权利主体分别是唐山市政府、沧州吴桥县政府、张家口蔚县政府。由于地域、环境和文化因素的差别， 一国内部不同地域的非遗千差万别。
2.由特定传承人传承的非遗，其权利主体为该传承人。如浙江的“朱府铜艺”。“朱府铜艺”源于清朝同治末年，被誉为“杭州一绝”，距今有140多年的历史，目前已传至第五代。“朱府铜艺”这项非遗的权利主体属于第四代传承人朱炳仁及第五代传承人朱军岷这个家族。
非遗数字化资源库的权利主体范围相对明确，必须是参加创作的单位或个人，是资源库的建设者——各级文化主管部门及其合作建设者。资源库的建设往往是政府文化主管部门及其他有关部门。实践中，仅仅依靠政府的财政投入不足以支撑非遗的数字化工程，可参考英国、加拿大等国的做法，充分吸纳公共图书馆、博物馆、档案馆参与非遗数字化资源库的建设，同时也可以引进民间资本，建立公共机构和私人投资合作的模式。
（二）权利客体不同
非遗的形式多种多样，根据我国《非物质文化遗产法》第2条的规定，非遗包括六种类型：前五项为列举性规定，有：传统口头文学及其载体语言，传统美术、音乐、舞蹈、戏剧等，传统技艺、医药等，传统礼仪、节庆等，传统体育和游艺；第六项是兜底性条款——其他非遗。这六类客体并不都是符合著作权的保护条件。著作权的客体是作品，构成作品必须具有独创性和可复制性，同时要符合著作权法规定的九类作品之一。例如传统礼仪、节庆就不适合用著作权予以保护。
非遗数字化的形式主要是数据库，包括文档、图片、音频、视频。这些数字化成果具有可复制性，能否构成作品，关键是看是否具有独创性及是否符合著作权法规定的9种作品类型之一。数据库在我国按照特殊汇编资料给予特别权利保护，如果数据库构成具有独创性的汇编作品，依法产生著作权。文档、图片、音频、视频如果能达到“独创性”标准，分别构成文字作品、摄影作品、美术作品、视听作品，有计算机程序控制的，构成计算机软件。如作为非遗项目的南通板鹞风筝的数字化，需要通过计算机对哨口的大小、形状以及哨面进风口进行数字化归纳，设计出一套软件程序，再运用计算机辅助设计等技术将哨口雕刻的过程进行数字化编程，通过三维动画展示哨口制作。在通过数字化技术实现南通板鹞风筝的恢复与再现的过程中，制作者独立创作，对该数字化成果做出实质性贡献，该数字化成果能以有形物质载体复制，构成作品，应当受到著作权的保护。如果数字化成果仅对某些非遗项目通过录制、扫描或其他方式进行简单复制和再现，比如录音录像只是单纯的记录、保存非遗的真实面貌，没有加入创造性的智力成果，则该成果构成录音录像制品，不具有獨创性，则可以通过相关权进行保护。
（三）权利内容不同
非遗的种类繁多，不同种类的非遗适用不同的知识产权类型。重庆“铜梁火龙”商标注册，通过商标权保护铜梁龙舞这种非遗。江西景德镇陶瓷协会注册了“景德镇”的证明商标，用来证明和区分景德镇与其他地区的陶瓷制品。湖南“安化黑茶”通过注册集体商标的形式来保护安化黑茶这项非遗。属于国家级非遗的普洱茶制作技艺，获得地理标志证明商标的保护。传统技艺、传统医药这类非遗更适合通过专利权保护其传统技艺和制药配方。如“朱府铜艺”第四代传承人朱炳仁对其铜雕技艺申请了60多项国家专利；云南白药申请了多个专利，用于保护其合法权利。对于符合作品条件的剪纸、年画、民歌等则可以通过著作权法予以保护。
而非遗数字化成果如果构成作品，相应的享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权4项著作人身权，以及13项著作财产权，即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利。非遗数字化成果如果构成制品，权利人则享有相关权。
（四）保护期限不同
我国《著作权法》将著作权保护期分为著作人身权保护期和著作财产权保护期。其中署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受时间限制，作者终生享有。除这三项权利之外的发表权和著作财产权保护期的一般原则是作者有生之年加上死亡后五十年。对于非遗的保护期限，学术界倾向于永久保护。有国外的立法例已经做出了规定。例如，意大利将民间文学艺术的著作权保护期限确定为无限期，解决了非遗与著作权保护期限相矛盾的这一问题。而非遗数字化成果的保护期限可以按照著作权或者相关权的规定进行保护。
三、河北省非遗数字化成果的利用
河北省历史悠久，非遗资源丰富多彩。非遗数字化的目的不只是保存非遗，更重要的是大众能够了解、参与非遗，从而实现非遗的活态传承。相关政府和部门应当创造多种途径让公众能够便捷、免费的获取非遗数字化成果，以便促进非遗数字化成果的广泛传播。因此，明确非遗数字化成果利用中相关权利人的利益保障至关重要。在对非遗数字化成果进行利用过程中，不管是商业利用还是非商业利用，都不得歪曲、篡改其内容，因为这涉及到非遗权利人及非遗数字化成果的权利人的双重利益。另一方面，一旦利用非遗的数字化成果，比如在影视作品中使用非遗数字化成果或者以此为基础进行演绎创作，需要征得非遗数字化成果权利人的许可并支付相应报酬。
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