论文摘要 辩护人会见权、阅卷权、取证权日益得到重视。随着刑事诉讼法的实施，上述权利得以固化，并呈扩大之势，法律对辩护人申请证人出庭作证、对非法证据启动排除程序等作出可操作性的规定，公诉人对证据的垄断性优势减弱，庭审变数不断增多。本文旨在建议通过设立庭前证据开示制度，加强公诉人的交叉询问能力，排除非法证据的能力，以便其在控辩对抗时赢得主动，依法惩治犯罪，保障人权。 论文关键词 法庭调查 控辩关系 证据开示 刑事诉讼模式中，公诉人与辩护人作为控辩双方，对抗关系贯穿刑事诉讼程序始终，法庭审判特别是法庭调查便是这一对抗的集中体现。控辩双方通过举证、质证，对法官全面评判证据、正确裁判具有举足轻重的作用。新刑事诉讼法实施后，检察人员出庭支持公诉的范围拓展，控辩双方对抗锋面扩大；同时明确了非法证据排除程序，出台有力措施推动证人、鉴定人出庭工作，控辩双方的对抗向纵深发展。这给公诉人出庭应诉提出了更高要求。为提高公诉质量，有效惩治犯罪保障人权，公诉人需要不断增强指控犯罪的能力。 一、控辩关系的历史演进 （一）控方优势 1996年刑事诉讼法吸收了当事人主义诉讼的有益因素，如律师或辩护人参加诉讼的时间提前，取消了检察院的免予起诉权，将原来法庭调查以法官为主导改为以控辩双方为主进行。尽管如此，这次修改并没有完全剔除强职权主义的内容，辩方对案件证据材料缺乏全面了解，辩护及取证缺乏针对性，庭审流于形式。 （二）控辩相持 2007年律师法完善了律师的会见权、阅卷权、调查取证权、庭审言论豁免权等权利，律师对案件有了比较全面的了解，即便如此，辩方作用仍未完全发挥。比如辩方调取新的证人证言，由于法庭难以判断该证言是否系合法取得，一般较难获得采信。证人出庭作证接受质证率较低。控辩对抗由于出庭证人的缺失无法得到充分展示，控辩对抗失去了根基和前提。 （三）辩方优势显现 新刑事诉讼法实施以来，辩方介入时间提前，同时强化了对证人出庭的保障，明确了非法证据排除的启动程序，对鉴定意见提出质疑时，如果鉴定人不出庭则该鉴定意见不被采纳，打破了公诉人对证据的垄断优势。 二、新刑事诉讼法对公诉人法庭调查能力的挑战 （一）证据信息不对称 辩方在庭前已经知悉了公诉人所掌握的全部证据。而公诉人对辩护方自行调取的证据缺乏了解。辩方可以凭律师执业证书和律师事务所证明，自行向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。法律只规定了控方向辩方出示证据，未规定辩护方对自行调取的证据向公诉人开示。实践中，有辩方在法庭上搞证据“突袭击”，考验公诉人的应对能力。 （二）庭审交叉询问能力有待提升 达马斯卡曾说，“证据由当事人提出，并由提出证据的一方当事人专有使用。优势平衡倚靠的是当事人自己对于消息来源的使用。”对抗式程序中，证人证言需要当庭质证，公诉人或者辩方掌控法庭局面的关键就在对证人的“操控”。
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以往实践中，证人不出庭，当庭只宣读证言，由于证言固定在纸面上，缺乏延展性，侦查机关往往可能选择那些对指控犯罪有利的证言予以记录，控辩双方对抗并不明显。新刑事诉讼法对证人出庭作出明确保障后，可以预见证人出庭或将成为常态，由于证人在法庭上陈述的只是片段信息，如何把这些片段信息组织成有利于己方的证言，按照对自身有利的方向发展，这对习惯了宣读证言进行质证的公诉人来说，如何适应更加激烈的询问交锋值得研究。 （三）证据审查判断能力需要提高 新刑事诉讼法从立法层面确立了非法证据排除程序。侦查机关以往办案多以突破言词证据为主，缺乏调取其他客观证据的主动性。一旦言词证据被证实系违法取得，便导致案件整个证据链条的断裂。立法之前，由于缺乏非法证据排除程序如何启动之规定，公诉人在庭审过程中，对辩方提出供述违法取得的辩解，一般只需侦查机关出具工作说明即可。笔者认为上述工作说明由侦查机关自行出具，不具有证据效力。新刑事诉讼法要求侦查人员到庭接受询问，当面对其取证合法性进行说明，这一规定给侦查人员取证、公诉人的证据审查工作提出了更严格的要求。 三、加强控诉职能行使的建议 （一）建立庭前证据开示制度 庭前证据开示是部分国家“庭前准备程序”中的重要一项。“庭前准备程序”的一个重要功能就是对于非法获取的证据予以排除，不得在庭审中提出。有利于避免当事人在庭审中再提出调取证据、传唤证人、作精神病司法鉴定等的申请；避免因一方的证据突袭另一方要求调取新的证据或提出补充侦查的情况；弥补了双方取证能力的不足，保证了控辩双方在证据知悉上的平等，实现了庭审的平等武装、平等对抗，实现裁判的公正，提高审判的效率。为此，公诉人需要做好以下几个方面工作：一是控辩双方探索建立新的庭审前交流机制，搭建沟通平台。公诉部门在审查起诉期间，告知辩护律师有提出书面意见的权利，要求律师对自行调查取证的重要证据，应该在开庭前告知给公诉部门。二是公诉人内部建立规范有效的听取辩护律师意见的制度，明确规定听取意见及反馈的形式和方法。将律师辩护意见入卷。三是关于证据开示的范围。检察机关应将所掌握的对被告人不利、有利的全部证据向辩护人开示，影响国家安全的除外。辩方的开示范围则包括辩方欲在法庭上作为辩方证据申请法庭调查的全部证据，主要包括犯罪不成立、不应追究刑事责任、应从轻、减轻、免除处罚的证据。四是对于未开示的证据，原则上不能在庭审中提请调查，这样促使控辩双方积极履行开示义务，防止庭审中再行开示造成审判中断。 （二）提高对出庭证人、鉴定人、专家证人的询问能力 在交叉式询问的环境下，证人证言有两种导出方式，即叙述式和问答式。叙述式即证人就待证事实将其所知的全部事项进行连续性陈述。问答式询问即证人只能就提问进行回答。这种方式下，提问极有可能得到的是证人破碎的证言，而这些破碎的证言被辩方重新剪裁之后是存在误导裁判者之嫌的。只要能够裁剪出有利于己方的证言，证言本身是否完整就变得不再重要。而这恰恰是法官依职权调查的质证方式所能做到的。对于后者，法官通常会完整地听取证人的证言，虽然细节不够明确，但整体的趋势与走向却是不会错的，有助于发现真实。因此，笔者建议，在目前我国的法治环境下，控辩双方对出庭的证人进行交叉询问之外，法官仍应发挥自身作用，减少证人破碎证言对事实真相的扭曲。 同时，公诉人应做好以下工作：第一筛选出可能需要出庭的关键证人。作好出庭及询问预案；第二，提高交叉询问能力。首先，作好主询问，避免诱导性。主询问是指一方当事人基于己方利益而传唤某一证人，并从该证人处得出与本案相关，并且有利于询问者一方的证据的过程。主询问目的在于“通过适当的提问使证人清楚无误地提供与本方要证明的事实有关联的陈述。”在英美法庭，为了避免控辩双方对于询问权的滥用，通常都会设置如禁止诱导性询问规则、唤醒记忆规则以及禁止提出先前一致陈述规则等进行规制。检验一个问题是否是诱导性问题的关键就在于：“一个问题提出后，证人是否会对争议事实因这个问题而扭曲证言，如果是的话，那么这个问题就是被禁止提出的。”其次，充分利用好反询问。反询问的设置目的即在于破坏或者降低证人的可信性，人的知觉，包括对于他人的辨识能力，通常是不可靠的，记忆同样是不可靠的。偏见、利益和动机对于证言的真实性都会不可避免地产生影响，无论他们是有意或是无意。当一个人就同一事件阐述了两个不同的版本时，他的可信性就是值得怀疑的。反询问程序中，一般允许提出诱导性问题。反询问的范围限于先前进行的主询问内容。 （三）规范非法证据排除程序，提高证据审查能力 在庭前准备程序中进行非法证据排除是世界各国的普遍做法。“可以使庭审不被与定罪无直接关系的事项打断，保证了庭审的顺畅、高效”。审前排除非法证据的裁定，应由负责庭前准备程序的法官，通过召开听证会作出。裁定排除的，该证据即失去法律效力，在后面的法庭审理中不得提出和审查。由于排除非法证据的裁定涉及控辩双方的重大利益，应允许公诉人、被告人向上一级人民法院提出上诉。具体说来，庭前法官决定排除证据的，公诉人有权提出上诉；决定不排除证据的，“被告人无权直接上诉，只有在因此而受到有罪判决的情况下，才能提出上诉。”同时，公诉人应从以下几个方面提高非法证据排除的能力： 1.督促侦查机关提高依法办案意识，加强证实合法取证过程的证据收集，如提供讯问、询问录像等。 2.引导侦查机关加强对客观证据的收集，摒弃过于依赖口供定案的传统习惯。 3.审查起诉过程中，对用以定案的证据逐一排查，对言词证据要善于捕捉被害人陈述和证人证言中的细节特征，剔除其主观臆断、假想分析的成分，用综合分析的方法，把言词证据放到整个证据体系中分析判断，去伪存真。
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