论文摘要 不可单方撤销的委托书公证书可办不可办，在我国公证界目前存在着两种普遍的观点，一种是不能办理的否定说，另一种是认为可以办理的肯定说。本文在阐述否定说及其理由、肯定说及其理由基础上，提出和阐述折衷的肯定说。 论文关键词 委托 委托合同 不可撤销 不可单方撤销的委托书公证书，目前在我国还不是专业的法律术语，只是存在于学者的观点和公证实践中，还没形成比较权威性的定义。笔者认为，不可单方撤销的委托书公证书是指在申请办理公证的委托书中含有不可撤销、不可单方撤销等内容的公证文书。此类公证书在我国公证界目前存在着两种普遍的观点，一种是不能办理的否定说，另一种是认为可以办理的肯定说。笔者认为能否办理此类公证书应根据具体的情况，采取灵活的方式进行折衷处理，即公证处不可一味片面地采纳不能办理的否定说或可以办理的肯定说，关键是如何发挥公证员的专业优势及特长，把这类公证书办好，让这类公证书发挥应有的用处，同时降低公证风险。笔者将这种观点归纳为折衷的肯定说。笔者借助本文，结合本处办理此类公证书的实践经验，在阐述否定说及其理由、肯定说及其理由基础上，提出和阐述折衷的肯定说，以期抛砖引玉。 一、否定说及其理由 我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”同时，该法第69条第2项规定：“被代理人取消委托的，委托代理终止”。
XinYi.Net
持否定说的学者同行据此认为，委托书作为一种单方授权行为，委托人有权选择自己信赖的人授权给他，让他为自己的利益从事某种法律行为，同时，当自己改变授权意愿时，也可以将授权予以收回，从而终止委托。可见，委托人在委托书中的不可撤销承诺同样具有单方性，这种单方承诺随时会随委托人取消委托而失效，因为它并不能产生限制委托人行使撤销权的实际效果，因此，该单方承诺不具有实际的法律意义。对于没有任何法律意义的条款，公证员可建议委托人删除。委托人坚持要求写上的，公证员可建议其与受托人一起申请办理委托合同公证。若其拒不删除也不愿意办理委托合同公证的，可拒绝受理公证申请。 二、肯定说及其理由 持肯定说的学者同行认为，当事人之所以约定“此委托不可撤销”，往往是因为受托人已经支付了“对价”，如委托人可以随意撤销委托书将损害受托人利益，因此，规定委托书不可撤销是合理的，公证机构是可以办理的。 三、折衷的肯定说及其理由 笔者认为否定说、肯定说有一定的合理性，但同时具有一定的片面性。无论采纳哪种观点，将对我国公证事业会产生不良影响。笔者在吸收了否定说、肯定说它们的合理性，摈弃了它们的片面性基础上，提出折衷的肯定说。笔者认为折衷的肯定说有法律依据、约定依据、理论依据、现实依据，具有相对的科学性。 （一）法律依据 我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”同时，该法第69条第2项规定：“被代理人取消委托的，委托代理终止”。我国《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。从上面的法条可以看出，委托书可以单方取消的，委托合同也可以随时解除的。委托合同公证也如同委托书公证也存在着随时被解除的风险，根据持否定说同行的逻辑，办理委托合同公证同样没有意义。持否定说的同行却认为不可单方撤销的委托书公证不可以办，不可单方撤销的委托合同公证可以办，这不符法理，逻辑矛盾。再说不可单方撤销的委托合同公证可不可以撤销，也并不是委托合同双方当事人在合同上有约定了不可单方撤销的规定或条款，当事人因此就不会单方解除委托合同。根据持否定说同行的逻辑，既然不可单方撤销的委托合同公证可以办理，那么不可单方撤销的委托书公证也照样可以办理。况且从上面的法条看，我们同样也可以理解为当事人也可以不行使单方取消权或单方解除权，对自己的权利可以进行自我限制或放弃。民商法关于民事权利与义务的规定一般采取任意主义，不像行政法、刑事法规定的权利与义务采取法定主义，不可以随意放弃或不履行。何况从目前的立法趋势和司法实践上看，行政法、刑事法在涉及较轻微的违法、犯罪方面的处理手段也越来越趋同于民商事法，如劳动法中工伤赔偿当事人在得到工伤赔偿后自愿放弃诉权，刑事法中的认罪协商，侵害人与受害人通过和解而免于刑事处罚等。笔者认为，上述法条正是折衷的肯定说存在着法律上依据。 （二）约定依据 正如持肯定说的学者同行认为，当事人之所以约定“此委托不可撤销”，往往是因为受托人已经支付了“对价”。在公证实践中，确有不少委托人与受托人或指定受托人的人在申请办理此类公证书前，已经在他们之间的买卖、抵押等合同中明确约定了办理不可撤销的委托书公证书或不可单方撤销的委托合同公证作为双方的权利义务之一，作为违约责任条款之一。笔者认为，这是公证处办理此类公证书的合同上的依据。 （三）理论依据 中国公证协会关于《办理房屋委托公证的指导意见》、中国公证协会关于对《办理房屋委托书公证的指导意见（送审稿）》的说明均未对载明“此委托不可撤销”内容的委托书能否办理公证的问题未进行明确的规定。中国公证协会认为，目前确实存在着上述笔者所述的两种观点。一种观点认为，传统民法理论认为委托是基于信任而产生的民事法律行为，委托人有权随时撤销委托，《合同法》也明确规定了委托人和受托人可以随时解除委托合同，因此，对载明“此委托不可撤销”内容的委托书不予办理公证。另一种观点认为，当事人之所以约定“此委托不可撤销”，往往是因为受托人已经支付了“对价”，如委托人可以随意撤销委托书将损害受托人利益，因此，规定委托书不可撤销是合理的，公证机构是可以办理的。中国公证协会认为，现在公证实务中遇到的委托确与传统民法中的委托有着显著区别，规定办与不办均缺乏充分依据，因此本《指导意见》暂不作规定。笔者认为这正是给此类公证书的在理论上留有余地，也是折衷的肯定说的理论依据。 （四）现实依据 目前委托书公证书数量在整个公证处业务量所占相当大的比重，数量多、种类多。中国公证协会认为，现在公证实务中遇到的委托确与传统民法中的委托有着显著区别。如出现抵押担保式委托书公证，即某些公证同行所称的异化的委托书公证书，这反映了公证的新需求。就不可单方撤销的委托书公证与不可单方撤销的委托合同公证比较而言，当事人更愿意接受办理不可单方撤销的委托书公证，究其有如下原因：一是当事人为单方，数量少，办证效率高；二是可以避开涉及不动产的委托合同公证的公证执业区域的限制；三是公证收费低。这大大提高了当事人的办事效率，节约了当事人的办事成本，受到当事人的极大青睐。目前，不可单方撤销的委托书公证书有很大的市场，作为公证处无法回避这现实的需要。四、如何做好不可单方撤销的委托书的公证书 近年来，委托书公证书种类、委托事项越来越多，涉及面越来越广，适用的法律法规法条也越来越多。因此，如何做好委托书的公证书，特别是如何做好不可单方撤销的委托书公证书，反映出公证员综合理论水平和业务能力。笔者根据自己多年的办证经验，体会如下。 （一）在思想上有超前的风险意识 不可单方撤销的委托书公证书或委托合同公证，不是因为含有不可撤销、不可单方撤销的内容，就完全排除了委托人提出单方解除委托的可能性。如同协议类公证，当然也包括不可单方撤销的委托合同公证，订立协议的当事人并不是因为办理了协议公证，就不存在不履行合同约定义务情况的发生。既然经过公证了的协议都有可能存在违约的可能，那么办理协议公证也就没有必要办理了，协议类公证就没有存在的意义。我们不能这样理解办理协议类公证的法律意义，同样，我们也没有必要认为办理不可单方撤销的委托书公证书或委托合同公证毫无意义。公证处能不能办理此类公证书与委托人会不会单方提出解除委托书或委托合同是两个不同的概念。公证处能不能办理此类公证书是我们公证处根据相关的法律法规规章以及公证员对相关的法律法规规章理解来定，委托人会不会单方提出解除委托书或委托合同是委托人根据自己的实际情况而定，两者不能混为一谈，我们不能因为委托人有可能单方提出解除委托书或委托合同，所以我们公证处就拒绝办理此类公证书。这首先于法无据，还违反法律法规规章的规定，人为扩大了拒绝办证的范围。《公证法》第31条和《公证程序规则》第48条都规定了公证机构可拒绝公证申请的九种情形，其立法本意应是限制公证处及其公证员将拒绝公证的范围进行人为扩大。所以我们公证员在办理此类公证书时，不是考虑能不能受理及办理的事情，而是要考虑如何办理的事情，考虑遇上委托人提出单方解除委托时，怎么应对及处理的问题。委托人提出单方解除委托的方式和途径一般有三种，一是自己以书面形式声明提出，二是委托代理律师以发律师函提出，三是以声明公证形式提出，这又可分两种情况，一种是向办理委托书的公证处提出，另一种是向其他公证处提出。从法律效力及效果上看，委托人一般会倾向于向曾办理委托书的公证处以声明公证书形式提出，所以我们公证处在办理不可单方撤销的委托书公证书时，就是要考虑到如何尽量避免当事人办理了不可单方撤销的委托书公证书，而后又来办理声明取消委托公证的情况发生，以维护公证书的权威性。至于委托人以何种方式和途径解除委托，我们公证处除了依法依程序办证，做好文字校对工作外，其余的都不是我们公证处主观意志所能决定的。 （二）在委托书内容上进行风险把控 在办理委托书公证过程中，委托书一般都是先由我们公证员代书，然后交由委托人进行核对确定委托书的最终内容，我们公证处可以利用代书的主动权，在委托书的文字表述上下功夫，根据具体情况，灵活机动进行风险控制。笔者认为，应重点把握以下几方面的内容表述。 1.科学严谨地表述“不可单方撤销”。目前常见对不可单方撤销的表述有“本委托书为不可撤销的委托书”、“本委托书为不可撤销的”、“本委托书在委托期限内不可撤销”、“本委托书在委托期限内不可单方撤销”等。以上表述显得不够严谨科学，如遇上委托人单方要解除委托或受托人也同意委托人解除委托时，以上表述又显得操作性不够强，不够严肃性。笔者认为，借鉴不可单方撤销委托合同公证的表述，表述为“本委托书在委托期限内未经受托人书面同意不可单方撤销”。相比之下，这种表述，相对科学严谨和具有操作性。 2.在办理出售（转让）不动产的不可单方撤销的委托书公证书中，要求委托人提供二手房买卖合同，将“出售（转让）他人”表述为“出售（转让）给某某某”，即体现委托书存在着“对价”，又防止受托人从中渔利。 3.尽量避免受托人同时享有委托人的不可单方撤销权和有转委托权。有转委托权虽在法律上有明确的规定，但这产生的风险绝不亚于设立或行使不可单方撤销权所产生的风险，若二者同时存在一委托书中，则此类公证书产生的风险更大，更不易于掌控。 4.设定合理的委托期限，尽量避免委托书使用期限为无限期。公证书使用期限越长，风险存在的机会越多、时间越长。 （三）在程序上进行风险把关 在所有办证程序中，最能发挥风险把控的环节就是制作谈话笔录，办理不可撤销的委托书公证书亦是如此。在谈话笔录上除了根据规定告知当事人（委托人、受托人、指定受托人的人）关于委托书公证书（含不可单方撤销内容的委托书公证书）的法律意义及法律后果，还应重点告知如下内容： 1.告知委托人如需撤销委托书公证书，应将全部委托书公证书收回才能以声明书公证方式撤销该委托书公证书，而且根据委托人自己的承诺还需经过受托人的书面同意。 2.告知受托人、指定受托人的人，含有不可单方撤销的委托书公证书，并不意味着委托人不能再行使单方取消委托的权利，也不意味着委托人通过非公证方式或通过其他公证处的声明公证方式不能达到单方取消委托的目的。 五、结语 总之，笔者认为应严格按照、参照中国公证协会关于《办理房屋委托公证的指导意见》的规定，完善委托书公证办证程序，从而降低此类委托书公证书的办证风险。
中国论文网(www.lunwen.net.cn)免费学术期刊论文发表,目录,论文查重入口,本科毕业论文怎么写,职称论文范文,论文摘要,论文文献资料,毕业论文格式,论文检测降重服务。
