[关键词] 担保，无论是人的担保还是物的担保，不仅仅具有保障交易安全的功能，同时也具有经济激励的功能。其中，交易安全的功能是担保最基础的功能，基于此，有关担保的法律被人们普遍地视为民法的基本组成。但是，担保作为一种交易安全的保障措施，交易当事人可以为了保障具体交易的安全而利用，政府也可以为体现某种经济政策而利用。由此，与担保有关的法律便可能具有不同的价值和理念。本文试图从制度层面上，而不是法律规范的层面上，对担保制度的两种功能进行分析，并通过这种分析表明作者对于对民法与经济法划分以及经济法研究视野的一点认识。 一、问题的提出：担保和担保制度的经济功能 担保是随信用的出现而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险，担保的运用便是为了消除或减少这种风险，有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此，保障交易安全是担保制度的基本价值追求。这种基本价值决定了担保制度的原生性功能就是保障债权安全，或交易安全。几千年来，各国担保制度也几乎一直在忠实地发挥着这种交易安全保障功能。 然而，在现代市场经济社会，担保的一种附生功能——经济激励功能，正逐渐明显地隐现出来。在现代市场经济体制下，经济活动的基本流程是:货币—商品(包括劳动力)—商品的利用—新的商品—货币。资金一般情况下是人们从事某种经济活动的起点，同时，各种经济活动的一般目的也是为了获取利润，这种利润最终又以货币的形态复原。经济活动普遍对于货币价值的追求，使得信用在一般情况下能够获得基本的保障，因此，市场经济使得货币资金成了一切经济活动的基本要素。 资金在市场经济条件下具有如此重要的地位，但人们对资金的普遍需求是否能够满足，则取决于众多的因素。其中，最关键的因素之一便是如何发现资金提供者。资金提供者承担了高度的风险。融资需求者要发现愿意承担这种风险的人往往需要很高成本。因此，为了减少这种成本，社会产生一种普遍的愿望:在需要融资时可以直接到某个人那里，而不必费尽心机的寻找。这种愿望促成了专营融资业务的人出现，为了获得更多的资金，专业融资者便通过一定的价格“购买”一些人手头上的闲置资金(以利息为价格)，为了获得资金收益。人们也愿意将手头的闲置资金“出卖给”专业融资者。由此，便形成了以银行为代表的专业融资者。 在现代经济社会，融资一般渠道是银行贷款。而银行决定向某个企业贷款时必须考虑其贷出资金的安全。充分的担保必然会成为银行决定是否同意贷款的必要条件。银行作为专门的融资机构，以合理的价格(利息)提供资金信用也是其基本的业务追求，如果银行吸收的款项不能找到合格的需求者，银行本身也就难以生存下去，因此，如果贷款安全得到充分的保障，银行也愿意将其款项贷出。各种担保措施都是为了增加暂时让渡的利益能够按时回复，对银行贷款来说，也就是增强贷款的安全。因此，经济生活中便出现了这样的一个普遍的现象:不能提供有效担保的人，便不能通过正常的渠道获得融资;可以提供充分担保的人，便可便利地获得银行的融资，担保提供能力越大。获得融资的能力也越大。担保能力与融资能力呈现出明显的正相关关系。如果通过立法增强某个人的担保能力，或使某个人能够更容易的获得其他人提供的担保，那么，他就可以便利的获得资金，即便是白手起家，也可以假他人之资，谋求自身的发展。 通过有关担保的立法对经济生活进行调节的之所以能够发挥有效的作用，其作用机理正在如此。即通过法律制度的安排，便符合国家产业政策的某些行业、从事某些特定经济活动的主体能够获得银行乐意接受的融资担保手段，便它们能够更容易的对债权人提供有效的担保，从而更容易的获得融资。其结果便是，符合政策方向的特定产业或经济活动将会因此而获得充分的资金支持，最终推动其更快的发展。 二、两种价值不同的担保法律制度 于是，我们便可以看到两种不同的担保法律制度:一种是目的在于保护具体交易安全，即担保交易中具体债权人的债权安全的法律制度;另一种则是强化特定领域中债务人提供有效担保的能力，并通过提高这种能力而使特定领域获得更好的发展条件的法律制度。这两种立法可能存在于同一个法律文件之中，但是，其所体现的立法者所追求的目的，以及各自在社会关系调整方面所实现的功能，则是完全不同的。 两种不同的担保制度之间存在着非常密切的关系。前一种类型的担保制度是一种更为基础的担保制度(基于此，下文称这种担保制度为“基础担保制度”);没有这种制度，便不会有后一种担保制度。很显然，如果没有法律规定承认抵押权这种担保形式，那么，也不可能通过适当的制度安排来利用这种担保形式。只有抵押权被法律承认，成为一种合法的担保形式，在这种前提下，立法者才有可能进一步利用抵押担保对经济的激励功能，制定后一类法律(下称激励型的担保制度);也只有前一类法律的存在使得抵押权制度产生了某种经济的激励功能，制定后一类法律才有必要，在这种经济的激励功能没有产生之前，或者它充分发挥作用的条件尚不具备的情况下，后一类法律的制定也没有多大意义。 不仅如此，激励型的担保制度功能的发挥在很大的程度上要依赖基础型的担保制度，而在另一方面，基础性担保制度则具有相对的独立性，其存在和功能的发挥均不受后者的影响。例如，如果我们对保证担保规定了严格的形式要求，保证的获得需要支付高额的成本，这种安排必然会导致其激励功能的减弱，如果保证担保仅仅具有非常微弱的经济激励功能，那么，试图利用这种功能的激励型立法便不大可能发挥很大的作用。相反，没有利用保证激励功能的法律存在，基础型的保证立法则不会受到任何影响。几千年来，保证担保的立法一直专心致志地在为交易当事人服务，并没有因为其没有被政府利用而影响其存在和功能的发挥。可见，基础型的法律与激励型的法律之间的关系与宿主与寄生者之间的关系极为相似。 然而，尽管激励型法律对基础型的法律有如此高的依赖性，但它们仍然可以说是两种不同性质的法律，就如同一刻不能离开宿主的寄生物一样，我们不能把寄生物视为宿主的组成部分，而只能将它视为两种不同的生物。 基础型担保法规定了各种担保形式，交易主体在进行交易时，可以利用法律规定的担保手段，来保障交易的安全，具体地说，即债权人可以基于法律的规定，要求担保人提供符合法律规定要求的担保，以便使它的债权能够按其合理的预期而得到实现。在这里，制定相应法律的目的是为了保障交易安全的需要，其所直接保护的利益是交易当事人即债权人的利益。[1]对担保手段的利用是当事人自己的利用，而不是其他人的利用;合理的担保制度，其运行的结果是债权人的债权获得了高度的安全性，即债权能够按照其合理的预期而全部实现。而就激励型的担保立法而言，它利用了某种基础担保法律所创设的担保形式的经济激励功能，而这种功能的利用目的与基础制度所追求的目的是完全不同的，它不是为了保护债权人个人的债权安全(这是基础制度所需要解决的问题)，而是为了其他的目的，同时，对担保的经济激励功能的利用是政府的利用，而不是当事人的利用，当事人仍然按照基础制度的规定获得相应的权利，承担相应的义务，在微观的层面上，基础制度仍在照例正常的运行，并不因此而受到影响。担保的经济激励功能可以为了不同的目的而利用，利用担保激励功能的不同法律所体现的目的也可能各不相同，例如，有些可能是解决投入问题、有些是为了刺激消费、还有些是为了调整经济结构、或体现政府对某一行业的政策倾斜和支持等等。其运行的结果是社
会经济的发展受到政府的有效调节，一个国家的产业结构由原来的不太合理而趋于合理，某一经济领域由原来的停滞状态或缓慢的发展状态而进入更快的发展状态，经济运行的宏观效益得到明显的提高等，即政府预期目的得到了实现。 三、政策性担保法:实证的考察 有关担保立法的两种性质并仅仅是一种理论的假设，实际上，在我国，利用担保手段经济激励功能的立法已经大量的存在。尽管这些法律规范的层次并不高。但随着我国经济的发展和立法的完善，这种状况有可能发生改变。从目前的现状来看，担保激励功能的利用主要表现在以下几个领域： (一)利用担保公司促进中小企业的发展。中小企业由于规模小，竞争能力弱，往往在市场竞争中不能得到公平的对待，但是，中小企业在数量上远远超过大型企业，而且，在各国都是解决劳动就业问题的主要渠道。因此，各国对中小企业都制定的一定的扶持措施。中小企业发展的瓶颈制约之一便是资金制约，而其主要症结在于融资困难。中小企业资产较少，不能通过自身的力量提供充分的资产担保，因而往往不能通过正常的市场渠道获得银行的融资。目前，国家有关部门和地方政府已经通过制定地方法规和规章成立了带有政策性的担保机构，为中小企业(特别是市场前景好的劳动密集型企业和高新技术企业)提供融资担保，取得了良好的了效果。不仅使地方政府摆脱了因过多直接的经济介入而产生的各种纠葛，[2]而且，使中小企业的发展取得了更稳定的、市场化的融资渠道。 (二)利用担保机制，推动公共工程建设。投入问题同样是制约我国基础设施建设的重要因素。长期以来，我国公共工程的建设完全依赖基本建设拨款，建设资金不足，严重影响了基础工程建设的规模。为了解决这个问题，在一段时间，通过集资方式解决公共工程建设的资金缺口成为主要的形式。由于各种制度尚未健全，乱集资、乱收费等现象极为普遍，信贷活动体外运行对金融安全造成了严重的威胁。 对于公共工程建设而言，财政拨款和集资虽然可以作为解决公共工程资金难题的一种选择，但这两种选择从效率上说并不是最优的。成本更低的解决方式是银行贷款。而银行贷款必须首先解决贷款资金的安全问题。用于特定工程的资金，如果运用过程中没有重大的挪用或其他腐败行为或因为客观的原因导致工程的失败，最终会沉积于拟建的工程。因此，工程本身至少应当具有相当于贷款金额价值。此项价值足以担保工程的建设贷款。以公共工程建设项目本身或工程未来的收益权作为担保应当说具有较高的安全性。这种解决公共工程建设资金难题的方式相对于集资而言至少有以下好处:首先，项目建设方无须面对众多的投资者分别进行交易，他只要与银行一个当事人进行交易，因此，集资中成千上万次交易将被一次性交易所代替。集资人也没有必要专门设立集资点或支出高昂的费用委托代办，其成本也将会成千上万倍的缩减。其次，在这种方式中，建设方所面对的是专家融资者，因此产如果资金被合理的利用，发生纠纷的机会相对较少，而且，即使发生纠纷，也只是与银行之间的纠纷，而不会卷入集团纠纷，其解决成本也会大量缩减。第三，由于交易在银行与建设方之间发生，因而即便发生间题也不会造成很大的社会成本。在集资方式中，只要一期的本息支付发生支付困难，便可能造成投资者的恐慌，甚至引起社会的动乱。由此可能引发极高的社会成本。第四，有利于公共设施的有效的利用和工程成本的合理分担。采用担保融资的方式解决资金问题可以避免投资人对于公共设施的控制。收费工程可以通过收费权质押的方式，设立收费专门帐户，使银行在帐户资金上取得优先受偿权。工程的运营可以完全按照公共利益的需要而进行，摆脱第三方的不合理的控制。设施收费可以根据设施利用者利用该设施平均节约的成本来决定，如果收费低于平均节约的成本，那么，必然会激励更多的人利用该设施。贷款的偿还由于设施使用收益而获得充分的保障。第五，可以便利的实现完全公共产品化。某些公共设施的收费安排完全是筹集建设资金的需要，在一定款项得到清偿后，可以取消收费，而使该设施完全公共产品化。例如，公园建设，利用贷款修建的公园[3]一开始可以采用收费的方式，在贷款债权已经全部清偿，而公园的维持成本不大的情况下，可以取消收费，而免费对社会开放。但是，如果公园采用集资的方式建造，要实现完全公共产品化便可能需要在此之前使公园的产权完全转移于政府。而这又会发生高额的谈判和转让成本。 总之，通过公共设施本身或设施有益权解决公共工程的建设资金问题，成本低，社会效果好，应当成为今后解决公共工程资金问题的主要选择。近年来，不少地方已经开始运用工程本身或工程收益权设定担保以获得融资，便公共工程的投入问题获得了根本性的解决。最高法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中，对这种融资方式也给予了明确的认可。[4] (三)利用担保机制，促进住房的开发和房地产市场的繁荣 按揭是一种来源于英美法的担保制度，在我国香港，这种担保主要用于住房的融资安排。被我国普遍使用的住房按揭是一种三方的安排。其中涉及到三种不同的法律关系:一是银行作为融资者向消费者提供住房贷款的借贷关系;二是消费者与房屋开发商之间的房屋买卖关系;三是消费者以其购买的房屋作为担保物而向银行提供担保而形成的担保关系。[5]在这里，开发商通过银行提供的贷款其房屋价款得到了满足，[6]消费者可以及时住进房屋，生活得以安定，银行贷款因房屋的担保因此也获得了保障。按揭担保被用于住房消费融资，有力的推动了我国房地产产业，特别是消费者住房建设的火速发展。 除了住房以外，一些地方开始在汽车消费市场中也引入了按揭担保，并出现了良好的势头。 由此可见，担保的经济激励功能已经在我国的经济生活中开始运用，并取得了良好的效果。当然，担保的经济激励功能的利用，远远不限于以上领域。笔者认为，在解决农业投入问题、刺激消费、以及鼓励对外贸易和吸引外资方面，通过适当的制度调整，担保的经济激励功能也可以有效的利用。 长期以来，我国农业的投入主要是依靠农民自己的积累和国家财政的支持。众多的农村人口和有限的农业资源，使得大多数农民自身的积累非常有限。国家的投入，一方面面对如此广阔的农村和如此众多的农业经营者只能是杯水车薪，不能从根本上解决问题;另一方面，由此而获得的资金也难以保证其被有效率的利用。笔者认为，农业投入的关键问题，不是政府财政支持的多少问题，而是在目前的制度框架内农民缺乏通过市场获得融资的渠道。之所以出现这个问题，关键又在于农民几乎没有什么可供担保的财产。农民要按照市场规则获得融资，必须提供充分的融资担保，这又必须以农民有可资担保的财产为前提。农民有了银行可以接受的担保财产，便可以通过正常的市场机制从商业银行获得融资;农业生产所需要的资金便可因此而获得稳定的市场来源。 土地资源是农业经营者最主要的资源，由于各种因素制约，在相当长的时间内，我国农村土地承包经营权象城市土地使用权那样完全市场化实际上是不可能的，这不仅仅是农地保护的需要，也是农民生活保障的需要。在我国，农村社会保障体系在大部分地区仍没有建立起来，土地仍然是农民生活安全的基本保障，因此，如果允许农村土地承包经营权自由转让，其结果必然会便很多农民丧失基本的生活保障，甚至严重影响农业生产秩序和农民生活秩序。因此，我认为，就我国而言，在相当长的时期内，允许农村土地承包经营权转让都是不可取的。然而，农村土地资源的合理流动又是实现资源优化配置，提高农
业生产效率的必要手段。如果使土地承包经营权再度分离，即允许农民将自己拥有承包经营权的土地出租(或设定具有物权性质的土地租权，或佃权)，并使其可以相对自由地流动，那么，在土地直接利用的层面上便可以将市场机制引入农业土地资源配置。在土地承包经营权再度分离的情况下，不允许土地承包经营权的转让，或严格限制土地承包经营权的转让，享有土地承包经营权的农民可以通过出租土地而获得相对稳定的租金收益，这种租金收益同样可以为农民提供相对稳定的生活来源。随着土地资源的相对集中，农业生产的规模经济便可以实现，农业的生产效率也会因此而大大提高。租金收益的水平也会随着农业土地产出的增加而不断提高，对于一些老弱病残的农民或缺乏经营技术的农民来说，租金收益甚至会远远超过其自己直接经营农地的收益;农地租权的流动化，除了可以解决农民的生活保障问题和农业的资源配置问题，还可以为农民市场化融资创造基本的条件，农地租权由此获得市场价值，因而可以作为农民向银行贷款的担保财产。有了可通过市场变现的土地租权作为担保，银行贷款安全获得了保障，农村的信贷市场才能真正的繁荣起来，农业的投入问题也才能得到根本的解决。 除土地资源以外，农民使用的机械设备等生产资料，可以通过让与担保、所有权保留、法定优先权等方式，促使生产者先期向农民提供实物信用，使农民先用上一些先进的生产工具和技术，用由此而增加的收入，逐步偿还生产商的货款。同时，农业作物和出产物、农民饲养的禽畜等也可以通过适当的方式用于融资担保。 当然，在农业投入问题上，还可以采取其他方式对担保机制进行利用，前文提到的担保公司对融资的激励机制也可以用于农业。目前我国已经存在农业发展银行等以支持农业发展为目的的政策性金融机构，可利用这种政策性金融机构发展农业贷款担保业务，为农业生产经营者或重大的农业建设项目的商业银行贷款提供担保，使政策性银行的杠杆作用能够充分的发挥。 担保的经济激励功能不仅可以在投资领域内利用，而且，也可以利用于消费领域当前，内需不足是制约中国经济发展的主要症结。但应当看到，内需不足并不是各种需求的满足已经绝对饱和，而是因为有支付能力的需求相对不足。信用具有促进提前透支未来收益的作用，但是没有担保的信用，将会使这种透支发生高度的风险。并可能因此引致高额的社会成本。担保的运用可以合理的降低这种风险。在另一方面，信用还可以为消费者在资金方面的要求能够得到灵活地满足。消费者的财富可能大部分沉积于房屋、股票投资等非现金财产上，消费者本来有巨大的消费能力，但由于现金的暂时欠缺，使他不能支付有关的消费价款。通过这些财产的担保获得融资，可以使消费者暂时的现金支付困难得到缓解。 消费者信用已经成为西方发达国家银行信用的重要组成部分。为此，一些国家专门制定了消费者信用法，以保护消费者不受融资者欺骗和过度的盘剥。在我国，经济发展需要强有力的内需带动，完善消费者信用担保的立法对于银行拓展消费者信用领域，促进消费，并通过消费增长推动经济的增长，无疑具有重要的意义。 四、由担保法的二重性所想到的 从担保基础功能与经济激励功能的分析中，我们可以看出，在某些法律制度的部门归属问题上似乎并不能绝对化。有关某类现象的法律制度，可能是由几类性质不同的法律规范所构成的，法律规范的属性，只有在制度层面上，通过分析某一制度的目的或立法者确立这一制度的意图，才能对其性质有准确的把握。对于担保法而言，出于保障交易安全考虑的基本担保法律制度，无疑是纯粹的民事法律规范;而利用担保经济激励功能的法律规范则具有明显的政策导向性，将其归入民商法则会对民商法规则的纯度产生不良的影响。如果过分的强调民商法的统领地位而将这些法律制度都归入民商法范围，当这些立法在民商法体系中所占的比例因逐步积累而不断增大时，将会导致民商法基本理念的动摇和逻辑自足性的丧失，民商法将失去统领其各项制度的统一理念和基本精神，最终可能会导致集几千年人类共同智慧而形成的完整而严密的民商法体系的瓦解。这不仅是其他法律部门的悲剧，更是民商法的悲剧。 在法学界常常听到诸如此类的说法:“《担保法》属于民法”，“《反不正当竞争法》属于经济法”。
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这种说法不能说存在什么错误，但严格地说，这种表述是不准确的。一项立法文件可能包含了不同的法律制度，这些法律制度中，有些可能在发挥着某个法律部门的功能，有些则发挥着另一种完全不同的功能，因此，法律的部门归属问题，不能仅仅从立法文件的层面上来进行判断，而应当从制度层面上进行考察。立法者基于立法成本的考虑，或法律实施便利的需要，将不同性质的法律规则规定于同一个立法文件中，这是完全正常的。法学者、执法者和法律适用者只有探求法律条文背后隐藏的立法意图，才能把握该项法律条文确立了一项什么性质的制度。功能是立法意图的外部体现，研究法律所发挥的功能，可以帮助我们理解立法的真实意图。当然，这并不是说每一个法律条文都确立了一项法律制度，实际上，出于表述上的需要，可能几个法律条文都在表述同一项制度，而另一方面，一个法律条文也可能同时确立了几项制度。因此，不仅同一个立法文件不应笼统的归入某一个法律部门;甚至某一个法律条文，也可能确立了几个法律制度，而这些法律制度也可能具有不同的性质，属于不同的法律部门。因此经济法学研究的制度并不限于那些典型的经济法律规范，在某些非典型的、甚至被人们普遍视为纯粹民商事法律的立法文件中，也可能有大量的经济法规则和制度存在。经济法制度研究的深化应当注意这些研究对象的发掘。这种研究的意义在于，不同性质的法律规范体现了立法者的不同目的，对制度性质的甄别有利于更准确的把握某些制度的立法本意，从而有助于更好的理解和适用法律;同时，在立法层面，可以引导立法者从多角度考虑相关的立法安排，不必过于拘泥于法律规则和法律制度的纯度，而人为的进行立法的分割，这可以促进法律规范在更高层次上的整合，提高法律调整的效率。 长期以来，经济法学界普遍存在着重抽象理论而轻具体制度的学术倾向，这种倾向在中国己经持续了20余年。应当说，这并不是一个很好的现象。法学研究的现实意义在于能够使立法者制定更好的法律，执法者更准确地理解和更有效地执行法律;司法者更准确、公正的适用法律，守法者能够更自觉的维护和遵守法律。因此，法学研究，特别是实用性极强的经济法学的研究，纯粹的形而上意义的理论探索固然有一定的必要，但针对具体制度和客观法律现象的务实研究更显重要。就笔者而言，经济法的基本理论问题是可以缓一步解决的问题，制度问题则是刻不容缓的问题。某一法律属于那一个法律部门，这本身并不重要，重要的是这一法律是否有效的实现对社会关系的调整，其实施能否产生增进社会总福利的效果，或者说，这项立法是否创设了一个或多个公平而又可以赋诸实施的制度。经济法学者不应抱着一个与其他法律部门争地盘的心态来研究经济法，而应当更理性地、以一个法学者应有的良心和社会责任感来对待自己的学术研究。 关于经济法的一些基本理论问题，法学界已经争执了几十年，至今仍然末形成定论，甚至没有形成比较权威的理论，究其原因，可能是多方面的。但经济法学界对于基本理论研究普遍存在的方法论上的局限，可能是其中重要的原因之一。我觉得，许多基本理论问题的答案可能并不存在于基本理论本身，而存在于各种制度之中，当我们能够认真的对各种制度进行深入的思考后，我们会从中感悟到一些更具理念性的道理，体会到一些更抽象的规律和原则。当我们的理论真正是从具体制度中抽象、概括和提升出来的理论时，它可能就不会象目前存在的某些经济法理论那样显得空洞而不能自圆其说。 由于长期以来形成的惯性，经济法理论研究的视野一直限制在一个非常狭小的领域。我们一直在经济法的界定、经济法部门的独立性、经济法调整对象、经济法律关系等抽象的问题上纠缠不清，而没有去面对社会现实，直面经济生活中出现的各种问题。自我国改革开放以来，社会经济结构和经济组织形态、经济活动的范围以及人们的价值观念、生活方式等等，都发生了重大的变化。作为法学者应当更多的注意社会的变迁和社会的需求。正式制度的变革应当首先具有一定的社会基础，立法者的追求应当同时也是最普遍的社会追求，正式制度的变迁应当首先考虑人们行为选择的普遍倾向(非正式制度)，当某种因素促成人们普遍避免遵循正式制度所确立的规则时，说明人们的行为正在脱离既有的正式制度轨道，并在受一种通过自发力量所形成的非正式制度制约。在这种情形，立法者不应当将人们的从新的轨道上拉回来，迫使其继续遵守原有的规则，而应当认可社会自发选择的规则，因为，只有这样的正式制度才能体现大部分人的选择。因此，从某种意义上说，良好的法律规则不是立法者制定的，而是公众选择的。无论是立法者，还是法学者，都有二个基本的使命:发现并揭示公众的选择。如果我们没有社会体验，没有经验性的考察，在正式制度的安排或选择上，我们就没有发言权。经济法学者应当更多地面向社会，关注人们的行为，了解社会的需求和倾向，而不应将主要精力放在一些抽象的概念上。 经济法学界所出现的不合理的学术倾向性与不合理的利益激励有关。长期的学术流派之争使一些人因此而功成名就，后继者希翼着能够获得同样的回报而刻意追求标新立异。应当承认，在我国从计划经济向有计划商品经济转型这一特殊的历史阶段，民法与经济法之间的论战是不可避免的;面对有计划商品经济向市场经济的过渡，经济法学内就一些学术观点进行调整，也再所难免，但是，我们不应当永远陷在学术流派之争的怪圈之中，对于21世纪的经济法学者来说，我们还肩负有更重要的历史使命。注释： [1]因为在信用交易中，债权人处于劣势地位，债务人的利益已经得到了满足，而债权人的利益在债务人履行债务之前还没有得到满足。因此，担保制度可以说是为了保护债权人的利益而设计的。当然，这种法律制度的存在，使得债务人能够通过提供合法的担保而更容易地获得信用，间接地，债务人从这种制度中也获得了好处。 [2]一些企业债权人为了获得一定的保障，往往需要有地方政府出面作保。在发生纠纷时，政府往往脱不了干系，时至今日，一些地方政府仍然不能从“金融三乱”的债务纠葛中摆脱出来，究其根源，政府的乱许诺、乱担保肯定是其中重要的原因之一。 [3]当然，维持成本过高的公园、动物园可能不宜完全公共产品化。 [4]参见《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第97条。 [5]汽车按揭等直接以标的物本身为担保物的融资担保安排同样包含了这三种法律关系。但在英美法中，Mortggage作为一种担保手段并非只能用于这些这类交易的担保，也无须采用这种三方的安排。实际上，在这里提到的三种关系中，只有第三种关系才是真正的从担保意义上理解的按揭。 [6]在按揭担保融资中，由银行支付给开发商的价款实际上是消费者从银行获得的贷款，不过为了保障开发商的利益，这笔贷款往往并不经过购房者之手，而由银行直接支付。购房者所支付的只是第一笔首付金，购房后支付的月供金或其他名称的分期付款实际上是在偿还银行的贷款。有关按揭担保的来源问题，请参见许明月:《英美担保法要论》，重庆出版社1998年版，第二章。
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