内容提要：传统观点认为，在侵权损害赔偿关系中，存在着精神损害赔偿的可能。违约之诉并不能提起精神损害赔偿的请求，然而随着经济的发展，为了更好地保护受害方的利益，精神损害赔偿应适当扩展到违约责任中，尤其是就期待精神利益的合同违约中。 关键词：精神损害、期待精神利益 根据合同订立目的不同，我们可以把合同分为以获取经济利益为主要目的的合同和以获取精神利益为主要目的的合同，对前者我们简称为一般合同，对后者我们姑且称为期待精神利益合同，传统观点对一般合同中的精神损害赔偿不予救济，但对以精神利益为目的的合同中的精神损害赔偿如还犹豫不决，则显然于法于理都说不通，因此本节就期待精神利益合同中的精神损害赔偿问题作一浅显探讨。 一、精神损害与期待精神利益合同各自的涵义及其特征 （一）精神损害的涵义及其特征 什么是精神损害？学术界对其理解可谓观点林立。笔者认为，精神损害是指精神利益的损害，非财产利益的损害，是行为人不法侵害自然人的人格权、身份权以及特定的财产权，致使自然人精神痛苦或精神利益的丧失或减损。“精神利益的丧失或减损是指权利主体维护其人格利益、身份利益和财产利益的活动受到破坏因而导致其人格利益，身份利益和财产利益造成损害。精神利益的损失是导致精神损害的根源。笔者认为精神痛苦也是精神利益的损失，但是精神利益的损害未必都表现为精神痛苦，精神损害以精神痛苦为主，但也存在着权利人的精神利益受到损失而未有精神痛苦的情形，因此精神利益损害不应以精神痛苦为限，因侵权人不法行为致他人精神利益丧失或减损虽未造成精神痛苦，也可请求精神损害赔偿。其特征如下： 1、精神损害是一种非财产上的损害，精神利益的损害，包括非财产权受到侵害而引起的损害和财产权受到侵害而引起的损害。精神损害一般源于人格权和身份权受到侵害的情形，但并不排除在特殊情形下，财产权受到侵害时也可导致精神损害。 2、精神损害的表现形式不限于精神痛苦，有时权利人精神利益受损，虽末感到痛苦，也可请求赔偿，即表现为精神利益的丧失或减损（除精神痛苦外）。 3、精神损害是一种无形损害，本质上不可计量，但这并不意味着对受害人因他人不法行为的侵犯而遭受的精神损害不能用金钱手段来补偿，从国家的经济文化发展水平和社会的—般价值观念出发，可以从司法裁判的角度对精神损害的程度、后果和加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性作出主观评价，即由审判员或合议庭行使自由裁量权确定具体案件的赔偿数额。 （二）期待精神利益合同的涵义及其特征 所谓期待精神利益合同是指合同一方基于获得精神利益的目的而与他方订立的合同。随着社会文明的进步，人们对精神生活方面的追求显得越来越强烈，以获取精神利益为目的的合同也越来越多，如观看演出合同、照相合同、录像合同、旅游观光合同、美容美发合同等，这类合同有如下几个法律特征： 1、合同主要发生在第三产业领域内，期待精神利益方的民事行为多属于生活消费行为，另一方是为消费者提供服务的经营者。 2、期待精神利益方只能是自然人，而不是法人或其他社会组织。 3、合同的标的是服务行为，即期待精神利益方是通过对方的服务行为来获取精神利益的，另一方是通过自己的服务行为来获取报酬的。 4、期待精神利益方订立合同的目的不是为了实现一定的经济利益，而是为了实现一定的精神利益，如观看演出合同中，观看演出的目的是为了丰富自己的文化生活，获取精神享受。 （三）对期待精神利益合同中精神损害的处理问题 在期待精神利益合同中，如果提供服务的一方没有履行义务或履行义务不适当，另一方所期待的精神利益就可能不会实现或不会完全实现。对这种精神损失，违约方是否要负赔偿责任？笔者认为，对这种精神损失，首先我们应肯定受害方有获取赔偿的权利。其次，应根据不同情况区别对待。 1、如果提供服务一方不仅违约，而且构成侵权，侵害了期待精神利益方的人身健康权、肖像权等人格权，给期待精神利益方造成精神损害的，从全面保护受害人利益角度考虑应当允许受害方在违约之诉中要求违约方承担精神损害赔偿责任（更何况这种精神利益的损害从完全赔偿理论出发，也是一种可得利益的损失）。当然，亦应尊重当事人的选择权，如果当事人选择按侵权之诉处理的，则按侵权对待，由提供服务方承担侵权的民事责任。 2、如果提供服务的一方仅仅是违约，即没有履行或没有适当履行合同义务，使消费可期待的精神利益不能实现或不能完全实现，并没有侵权情节。这种精神损害也应赔偿，否则有失公平。例如一对新婚夫妇，请某摄影城为其录制婚礼录像，录制后，他们在观看时，发现缺少“拜天地、拜高堂、夫妻对拜、喝交杯酒”这段重要内容，在这一案例中，摄影城的服务存在瑕疵，没有按服务对象要求履行合同义务，已构成违约。这一段内容的缺少，将使他们终生感到遗憾，因为这一段内容已无法再弥补，他们不可能为此再举行一次婚礼，所期待的精神利益已无法实现，这一终生的遗憾如果不给予一定的赔偿，显然有失公允。笔者认为，造成这些精神利益不能实现的损失，可依据合同法完全赔偿原则予以赔偿：应赔偿的损失既包括受害人遭受的全部实际损失，又包括受害人在合同履行后可得利益的损失。在期待利益合同中，期待利益方没有实现或没有完全实现的精神利益，就是可得利益，这种损失理应赔偿。 3、在期待精神利益合同中，是不是只要一方违约，另一方期待的精神利益没有实现或没有完全实现，就应获得精神赔偿呢？ 笔者认为，仍应区别对待，因为违约的救济方法并不是一种，有强制履行、采取补救措施、赔偿损失等，如果强制履行、采取补救措施能够使期待精神利益方所期待的精神利益得以实现的话，就不应采取赔偿损害的方法，如平常的照相合同，提供服务方没有照好相，可以采取补救措施再补照一次，这种情况下采取补救措施比赔偿精神损失更为合情合理，也达到了原先订立合同的目的，如果是婚礼录像，没有录好，婚礼不可能再举行一次，无法采取补救措施，那么就只能适用赔偿精神损害的方法了。 二、精神损害赔偿数额的确定问题 （一）确定精神损害赔偿数额应考虑的因素 违约责任领域中的精神损害与侵权责任领域中的精神损害一样，都具有无形性、主观性，因而在数额的确定上具有相当的困难性与复杂性。由于两种责任领域中的精神损害赔偿数额的确定具有相通性，因此如果侵权责任领域中的精神损害赔偿数额的确定有一定的标准，那么违约责任领域中的精神损害赔偿数额的确定就可以直接参照或适用前者的规定。然而，由于精神损害的复杂性，对精神损害赔偿数额的确定很难确定一个统一的标准，相应地只能提出一些参考性的标准因素，以定其数额。 结合我国最高人民法院于2001年3月公布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中关于确定精神损害赔偿数额应考虑的因素的规定，笔者认为违约责任领域中的精神损害赔偿数额的确定应综合考虑以下几方面的因素： 1、违约责任领域中精神损害赔偿制度设立的目的。前文我们已提及违约损害赔偿制度的主要宗旨在于补偿受害方因对方违约而遭受的全部损害以使其处于合同宛如正常履行的状态，因此违约中的精神损害赔偿额的确定亦不能脱离该宗旨，对非违约方给予精神损害赔偿主要目的在于补偿其所蒙受的精神损害，而不在于惩罚违约方。 2、考虑本国或本地区经济发展水平。一个国家的法律制度不可能脱离其所处的社会物质条件，确定精神损害赔偿数额当然也必须考虑社会经济的发展状况。 3、受害人的精神损害程度。精神损害程度是从受害人的角度来揣度的，即对受害人造成的心理痛苦有多大，这主要是从损害行为的性质，损害行为造成的社会后果和影响等方面进行具体分析。 4、加害人的过错程度。加害人的过错程度越高，其承担的精神损害赔偿数额就应当越多。当然以足以补偿受害人的精神损害为限。这一点与财产损害赔偿数额的确定不同。后者赔偿范围不以加害人过错程度为标准，而以受害人的全部实际财产损害为标准。 加害人承担赔偿责任能力，原则上不能成为确定精神损害赔偿数额的标准。正如财产损害的赔偿数额应该与加害人的经济能力无关一样，在精神损害的赔偿方面，赔偿数额与加：害人的经济能力也没有关系。至于加害人在败诉后有无能力执行判决，那是另一个问题。在实践中，任何类型案件的判决，败诉的被告都可能无力执行。 受害人的社会：地位也不宜作为确定精神损害赔偿数额的标准或者参考依据，否则将在司法实践中造成或名：鼓励人格不平等的既定事实。但是这一因素在有的案件中可以从损害后果的严重程度方面加以考虑，因为不同的人对于自己的名誉、隐私等人格权的重视程度不尽相同，在遭受同样侵害时，其所感受到的精神痛苦也不尽相同。 当然，有了上述考量因素，并不等于就确定了精神损害赔偿具体数额，这一数额的确定往往渗透了法官的主观因素，因此法官能否正确行使自由裁量权，是判决数额公正与否的关键一环。而由于精神损害的无形性和赔偿数额量化的复杂性也增加了法官自由心证裁量的难度，因此必须强化和增强对法官自身素质的要求。除要求法官应具备优良的品行和高尚的道德情操外，还应具备深厚扎实的法律素养，精通法律专业，善于总结审判经验，严格依法办案，在这个基础上，才能保证法官公正行使裁量权，防止法官的恣意妄为和翻云覆雨。 （二）精神损害赔偿数额的计算方法 从比较法看，主要有以下几种方法： 1、分类计算法。它是将精神损害按项目进行明确的分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，然后将各项数额相加，得出总的赔偿额，这种计算方法的优点在于比较准确，缺点是较为烦琐，在实际运用时不便操作，英国、法国即采此法。 2、概算法。这种计算方法不对精神损害的各种情况分门别类，不列出精神损害的各个项目，而是提出精；冲损害赔偿的总额。优点在于较为简便迅速，缺点在于受害人对计算的依据无从了解，日本、美国的一些州采这一方法。 3、折衷法。它是一种中间方式；先将精神损害所要考虑的项目列出，并授权法官在此基础上加以综合考虑，提出损害赔偿的总额，特点是虽然赔偿的数额是依项目算出的，但法官在确定赔偿总额时有最终决定权，德国、瑞士采此方法。
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