摘要：合同法不仅应该保障交易安全，还应该降低交易成本，以促进交易，但合同法的这一功能在理论上和实践中受到忽视。合同法有较多路径降低交易成本，但也存在较多因素对交易成本降低构成限制。其中，以来自交易安全方面的限制最为严重，因此需要寻求一个交易成本与交易安全之间的均衡点，以实现其应有的功能。 一、交易成本及其降低路径 1937年科斯在《企业的性质》一文中首次初步提出交易成本的思想。他认为，“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威（一个企业家）来支配资源，就能节约某些市场的运行成本。”[1]1960年科斯在《社会成本问题》一文中对交易成本进一步作了如下概述：“为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，某人愿意出售某物，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等。这些工作常常是成本很高的，而任何一定比率的成本都足以使在许多无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”[2]在科斯的视野中，交易成本是指任何促成和保障交易的各种费用，这种费用越高，交易的难度就越大，交易的价值相对就越低，因此也就越需要制度来加以克服。在最近四十年间，相当多的制度经济学家对交易成本展开研究，终于使交易成本经济学成为制度经济学中的显学，从而改变了经济学界对制度功能的看法，认为制度的功能在于促进合作，降低交易成本，提高交易效率，而降低交易成本则成为了制度的最主要的功能。在目前的新制度经济学理论中，交易成本主要指搜寻交易对象的费用、进行交易谈判的费用、签订以及执行交易契约的费用等，这些费用都是非生产性的资源耗费，它与企业的生产性支出之间存在着此消彼长的关系，在资源有限的情形之下，制度的目的正是在于最大限度地降低这种非生产性支出以增加生产性支出，从而提高资源的使用效率。但交易成本不可能被制度降低到零，市场并不能在无交易成本的世界中运行，合理的交易成本是市场机制正常运行的代价，但在市场经济运行过程中，交易成本往往会超出其应有的限度，其原因主要有三，其一，交易者的有限理性。即交易者在信息收集、处理等方面并不是万能的，这就决定了他不可能收集到所有的交易必须的信息，否则会导致交易成本的增加。其二，信息收集边际成本的递增意味着交易成本的边际递增。其三，交易者的极端自利倾向。交易者一般作为经济人而存在，他们在最大化自身利益过程中可能会采取极端自利行为，在交易过程中，交易双方会承受由于对方缺乏诚信与合作精神而产生的较多的防御性支出，从而使交易成本剧增。 过高的交易成本会降低交易者的交易利益，阻碍交易的正常进行，从而减少正常的交易量，还会弱化对市场主体主动寻求交易的激励，从而成为资源有效配置的障碍。制度的产生正是为了排除这种障碍。这在一个因分工而专业化的社会中显得更为必要。因为在一个分工的社会中，交易是社会发展的前提，交易能够使资源从评价较低的人手中转移到评价较高的人手中，从而使交易双方共享交易利益。由于交易成本的存在是由多种因素所促成的，所以交易成本的最小化问题也需要多管齐下、多种路径共同解决。在理论上，交易成本的最小化有赖于公法路径、私法路径和道德伦理路径等。公法路径降低交易成本主要是通过确保交易安全而实现的，如刑法保障交易者的人身安全及财产安全，行政法保障交易者的财产权不受公权侵蚀等，这是交易能够正常展开的前提，否则交易双方或一方自身要承受过高的防御成本。经济法通过各部门法采用不同路径降低交易。如在《消费者权益保护法》中，通过赋予经营者的强制性说明义务而降低消费者的信息成本；在《产品质量法》中，通过强制性质量标准制度而降低交易者的质量证实成本和辨认成本。私法路径降低交易成本主要是通过物权法和合同法来实现的，物权法通过确认财产的权利归属促进交易，因为交易的实质是权利的置换，如果没有这种权利归属的法律，则交易双方在进行交易时必须花费更大的代价去确认权利，从而因交易成本的过高而阻碍正常交易的展开；[3]合同法降低交易成本主要是通过交易规则的统一、缔约层面和合同监督执行层面的制度安排等方式而实现的。道德伦理降低交易成本主要是通过人与人之间的信任而实现的，两个互相信任的人在进行交易时，无需聘请律师去签订详细的合同，在握手之间就可能完成合同的签订；与信誉好的人进行交易本身就可以减少交易者的信息收集成本和防御成本。但道德伦理并不能完全替代法律以降低交易成本，因为在一个伦理社会中，虽然使关系网得以建立所需要的法律基础设施并不高，只要社会具备最低限度的公共秩序就足够了，因此在以关系为本的伦理社会中，交易只需要很小的固定成本，但却需要很高昂的边际成本；而在一个法治为本的社会中，需要建立的法律基础设施的固定成本可能会很高，但在完成这些固定成本后，法治社会所实施的每一个交易的边际成本却很低。[4]伦理社会中的交易是一种人格化的交易，促成人格化交易的主要力量是道德和习俗，而市场经济需要的是非人格化交易，但它必须得到有强制力的制度支持，通过制度提供诚信、降低交易成本从而促进交易的展开。此外，高新科技也能有效地降低交易成本，如互联网的发展就能有效降低交易者的信息成本、签约成本，但在没有有效制度的制约之下，它有可能增加交易者监督履行的成本，所以高科技在降低交易成本的同时也离不开合同制度的创新，否则这种交易成本的降低有可能导致市场的混乱。 二、交易成本降低之合同法路径 交易能产生增量利益，但在一个无制度的社会中，交易并不能自行展开，所以合同法的主要目的就在于促进交易。合同法促进交易主要通过确保交易安全和降低交易成本而实现的。学界对合同法确保交易安全多有研究，而对其降低交易成本则少有涉及。在任何市场交易中，交易双方都追求自身利益的最大化，交易的目的就是为了获取更多利益，所以交易安全是交易双方的首要考虑，因为交易的不安全直接导致其利益的丧失，如财产被骗等。但交易安全的提供并不能确保交易双方获得最大利益，它只不过是给予了交易双方对其利益有一个稳定的预期而已；最大化利益的实现还要求交易双方在交易过程中尽可能地减少支出以增加利润，而合同法在这方面的功能就是通过各种安排以降低交易双方的交易成本，合同法的设计也应该处处考虑降低交易成本。那合同法如何克服交易双方之间存在的信息不对称？合同法如何降低交易双方的信息收集成本、缔约成本、防御成本及监督成本？这是本文主要研究的问题。合同法对交易成本的降低主要有四条路径： （一）统一规则降低交易成本 新制度经济学认为，人之所以会遵循规范是因为存在信息和决策成本、认知和信息处理约束、尝试逐案调整而出错风险以及个人由于其行为被规则决定而得到的某种利益等。[5]有限理性和信息成本的约束是促使人遵循统一规范的主要因素之一，这在平常的研究中是一直被忽视的。统一交易规则的产生不一定能提供交易的安全保障，但肯定能降低交易成本。因为统一规则使各种交易制度在时空上的差异得到排除，从而使特定国家内的交易者在较长的时间内可以遵循一种交易规范，而大家共同遵循一种规范的结果是交易者对交易对方的行为具有良好的可预期性，从而稳定交易者的利益预期，降低交易者的防御成本。这是一般的良性统一规则都具有的功能。[6]具体言之，在交易过程中，交易双方私人信息的拥有会使交易合作变得困难，因为交易者都会担忧对方利用私人信息而损害其利益
，所以交易的过程也是交易者收集对方信息的过程。而制度的功能就在于使交易各方拥有的私人信息在一定限度内转化为公共信息，从而减少交易者的信息收集量，降低交易者的信息成本。这个功能的实现一方面在于合同法的各种制度设计，另一方面则在于统一合同规则本身，因为制度自身就是一种公共信息。[7]统一规范统一了人的行为，从而把人在交易中会如何行为的信息变成一种公共信息，各交易主体因此可以减少信息收集量，从而使信息成本得到降低。 （二）合同签订层面的交易成本最小化 1.合同法中的强制性规范对合同的补充。合同法中的强制性规范虽然不是合同法的主体，但在合同双方当事人利益衡平方面发挥着重要作用。这些规范无须在合同上写明而直接构成了合同的内容，对合同当事人具有约束力，因而节约了交易成本。如《合同法》第62条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”也就是说，如果合同当事人没有约定质量条款，则并不表明对合同的标的就没有质量要求了。《合同法》第94条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”如果合同当事人在合同中没有约定不可抗力条款，致使合同目的不能实现的不可抗力仍然是合同解除的理由。所以强制性条款直接降低了交易双方的缔约成本。《消费者权益保护法》是一种最典型的强制性规范，它是国家保护弱者的法律体现，是对合同法不能有效保护弱者的不足的补充，它的内容直接构成了消费者与经营者之间所签订合同的条款，使作为弱者的消费者不因信息上的劣势而承受法律上的不良后果，从而促进了消费者与经营者之间的交易。如《消费者权益保护法》第19条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。这条规定的有效实施就能降低消费者的信息成本，促进消费者进行交易。 2.合同法中的任意性规范对交易成本的最小化。合同法中的任意性规范是对先进的交易习惯的总结，交易双方对任意性规范的选择可减少交易者的试错次数，减少或避免合同设计中的费用。如国际贸易中的交易术语就能有效地节约交易双方的交易成本。 3.合同法对示范文本和格式条款的认可直接减少了交易双方的交易成本。《合同法》第12条规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。这种示范合同的条款是对交易过程中的各种交易惯例的确认，它在合同当事人签订合同之前就已经存在，这种合同的存在使签约过程成为一个合同审查过程而不是繁琐的合同制定过程，因此能有效地减少合同当事人之间进行签约磋商和合同签订的时间，对合同当事人而言是一种少投入而多产出的制度安排。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这种条款也能降低合同当事人的签约成本，但这种制度对交易成本的降低并不是绝对的，交易者出于交易安全的考虑，也有可能在另一层面提升交易成本。 4.合同形式与合同签订程序的多样化与规范化。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这与原《经济合同法》第9条形成鲜明的对比，该条规定，“经济合同除即时清结者外，必须采取书面形式。”因为书面形式的采用虽然能增强交易安全，但对一些非即时清结的简单合同则会提高其交易成本，从而减少合同双方的实得利益。《合同法》第10条对合同形式作出了比较宽松而灵活的规定，除了法律、法规另有规定外，充分赋予了并扩大了交易双方的选择权，由交易双方根据不同的交易情形而选择合同形式，从而使交易成本的降低成为可能。《合同法》第11条对“书面形式”一词作出了有别于传统意义的扩大解释，这种解释把合同书、信件、电子数据交换、电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式称为书面形式，这扩大了交易者书面签订合同的形式范围，因而有助于降低缔约成本。《合同法》第13-34条是有关要约与承诺的制度，这是合同成立的最主要程序。这个有关要约与承诺的制度使交易者不必面对面地进行谈判并签约，而只需要依照法律规定的简单程序行事即可成立合同，交易成本因此得到大幅度地降低。在市场经济体制之下，交易遍布于社会的每一个角落，这种程序性的制度也更能体现出节约交易成本的优点。 5.有关缔约资格的制度安排能有效降低交易成本。《合同法》第9条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”虽然有关民事权利能力和民事行为能力的具体规定散见于《民法通则》、《公司法》等法律中，但这个有关缔约能力的规定简化了交易者对交易对方交易资格的确认程序和确认范围，从而降低了交易成本。在这种制度下，交易者在交易前只需要确认对方的年龄、有无精神障碍或法人的营业执照及授权委托书等，而对这些事实的了解是相当简单且是低代价的。除此以外，《合同法》有关缔约资格的其它制度安排也体现了降低交易成本的功能。如《合同法》第47条规定了与限制民事行为能力人签订合同者的催告制度及限制民事行为能力人的法定代理人的追认制度；第48条则对因没有代理权、超越代理权或代理权终止后而签订合同的相对人的催告制度和被代理人的追认制度等。这些制度并没有把《合同法》第9条的规定绝对化而宣告相应的合同无效，而是通过一个简单的程序安排由法定代理人或被代理人决定合同是否有效，如果合同经由法定代理人或被代理人确认有效，则这与绝对地宣告合同无效相比就节约了大量的缔约成本。 （三）违约责任制度对交易成本最小化的贡献 违约后果的法律设定能减少合同双方的防御性支出。防御性支出是指交易者为了确保自身利益不受对方交易者的侵损而作出的各种防御性行为而产生的所有支出。这种支出在交易对方具有良好诚信的情形下会相当小，但在社会整体缺乏诚信的情形下会相当大，甚至无限大，成为巨额交易成本的主要构成。合同法通过法律责任方面的制度安排促成合同当事人诚信行事，促进合同当事人之间的合作，从而降低交易双方的防御性成本。具体言之，《合同法》第107-122条对违约责任的规定一方面使违约人不因违约而有利可图，从而使其减少违约次数；另一方面使受害人不因对方违约而受到利益损失。这两者都会固化交易者对利益的预期，增强对交易安全的保障，从而减少交易者在交易前后的各种防御性支出。 （四）道德法律化降低交易成本 《合同法》中涉及到道德法律化的条款较多。如第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵循社会公德。第60条第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这些规定自身在合同法规范体系中所起到的作用并不大，因为合同法中的较多条款已经体现了诚信原则，所以很少有判例引用这些直接对诚实信用进行法律化的条款。但不可忽视的是，这些条款是法律与道德的衔接点。正是通过这些条款使法律与现实中的道德能良好地衔接。这种衔接是相当必要的，它能比较有效地降低交易成本。因为在社会中，法律并不是唯一的规范，道德、伦理等也都是人的行为规范。它们具有不同的功能，共同给市场领域中的交易提供诚信、安全及
效率。具体言之，法律是一种外在性、他律性的规范，道德是一种已被内部化的、自律性的规范；法律着重于抑制人的非理性，道德则更多地倾向于激发人的理性；法律规范不能覆盖人的行为的方方面面，道德则可能影响人的所有行为；法律依靠强制性命令而运作，道德则依靠内心服从而运作；法律的预期目标的实现是以巨额监督成本和执行成本为代价的，道德对秩序和效率的贡献则是低代价的。法律与道德在架构自身规范时的衔接点是利己不损人，这是法律对人行为时的最高要求，只要不损人，任何行为在法律上都是许可的，至于这种行为是否利他，法律在所不问；而道德则把利己不损人作为其对人行为时的最低要求，它不仅要求行为人不损人，更要求行为人在行为时利他，甚至鼓励损己利他的行为。这两种不同社会规范共同作用于人，有助于最优秩序和最高效率的形成。[8]所以虽然法律和道德具有自身的独立性，但我们不能彻底地把它们割裂。这在交易领域显得尤为必要。因为诚信是市场经济之本，缺乏诚信的市场体制一方面表现为市场的无序，另一方面表现为巨额的交易成本，而诚信的提供需要法律和道德的共同作用。所以合同法中对诚信法律化的条款有助于诚信的提供，从而降低市场交易的防御成本。 三、交易安全对降低交易成本之限制及其互动 交易的便捷直接降低交易成本，但同时也可能影响交易安全；而交易中各种程序性的规定虽然可以提高交易安全，但同时也会增加交易费用。所以交易安全并不是交易者的唯一追求，如果过度地追求交易安全导致交易者的交易成本剧增，则这种安全的合理性就值得怀疑。交易费用最小化也不是交易者的唯一追求，如果交易费用的最小化严重影响了交易安全，则这种交易费用的最小化反而会影响交易者对交易利益的获得。进言之，交易成本过低与过高都有可能带来消极影响，交易成本的过低如果因交易程序过于简单而产生并影响了交易安全，则这种交易成本的过低对交易者获取最高利益是不利的；而交易成本过高则直接减少了交易者的利润，同样不利于其最大化自身利益。所以，法律应该在交易成本和交易安全之间找到一个均衡点，在这一点上，交易成本最小，而一般的交易安全也能得到保障。任何偏废两者的做法都会导致交易者利益的减损，从而影响交易的正常展开，减少交易的数量，因而降低资源最优配置的可能性。 在具体的合同法规则中，有关交易成本与交易安全互动的条款相当之多。一般而言，在合同法中，交易安全保障与交易成本降低是异向变化的，即交易安全的提供会导致交易成本的提高，而交易成本的降低则往往会影响到交易安全的提供。如格式条款虽然可以降低交易成本，但为确保弱者的交易安全，需要对格式条款作出种种限制和程序上的安排，这同样会增加交易成本；过于简单的合同形式虽然会直接交易成本，但却有可能影响到交易安全。但这种异向变化存在着一个例外，合同法有关违约责任的规定是导致交易安全保障和交易成本最小化同向变化的唯一因素。违约责任的设置直接保障了交易安全，同时也降低了交易者的防御性支出，换言之，对违约责任的规定越完善，合同当事人的交易安全越得到保障，其防御性支出也就越小。 交易安全与交易成本的均衡态势是在不断地变化的，均衡点也处于不断地变化之中。如由于道德水准等因素的变化，有时适度的交易安全会变得过度，为保障安全设置的各种程序可以得到简化，交易成本因此得到降低；而有时则反之，即安全的交易方式由于情势的变迁而会变得不安全，因而需要增强安全机制，以确保交易安全，同时也提高交易成本。以罐装天然气的交易规则为例，天然气销售公司接到用户的电话后立即给予送气，这是一种便捷的交易方式，但如果有一些人出于各种原因给天然气销售公司打电话要求送气，但留下并不存在的地址或并不需要天然气的家庭的地址，导致公司错误送气，人力资源因此浪费，如果这种不良事件发生次数足够的多，销售公司必然会改变交易规则，要求用户担保或设置各种确认用户身份的机制，从而使交易成本增加，交易也变得不很方便，对交易双方都不利。现行交易规则的便捷正是现有民众较高道德水准所促成，如果民众道德水准很低，为了确保交易安全，交易规则必然更为复杂，交易成本将因此而增加。所以这种交易安全与交易成本的均衡态势的不断变化应该被立法者所关注和重视。 四、如何深入研究合同法降低交易成本的功能？ 交易安全和最小化交易成本都是交易者所追求的，只有确保交易安全并实现交易成本的最小化，才会使交易者最大化自身利益成为可能。但在传统合同法理论中，合同法的主要功能只是确保交易安全，交易成本的最小化是被忽视的功能，虽然在合同法的历史上，我们可以发现较多的合同制度也能降低交易成本，但这种功能在当时的合同法设计时是没有被充分考虑的。事实上，交易成本的最小化是在制度经济学充分发展的基础上学界对合同法功能的基于新的视角进行研究的结果。鉴于制度经济学在我国的兴起是最近十几年的事，且研究力量主要限于经济学学者，我国的法律工作者还较少对其进行研究，经济学学者研究的领域也限于对国外研究成果的介绍而很少进行制度经济学与我国的立法、执法实践相结合的研究，因此制度经济学的研究方式还很少影响我国的立法、执法和法学研究。体现在合同法上，合同制度在设计时较多地强调了合同法的保障交易安全功能，而很少有意识地对合同法的交易成本最小化功能进行专门审视。当然这并不会导致我国的合同制度因强调交易安全忽视交易成本而跛脚。因为在合同法制定时参照了发达国家的先进经验，而发达国家的合同立法较多地经受了基于交易成本最小化视角的审视，其合同制度兼顾了交易安全和交易成本最小化；此外，受制于市场中的交易实践，任何合同立法都不可能过度地强调交易安全或交易成本之降低，但因这种先进制度的引进和被动受到的制约而对交易成本最小化的兼顾与主动地对合同制度进行基于交易成本最小化的审视在结果上肯定是不同的。所以，我们应该对现行《合同法》的每一个条款进行基于交易成本最小化视角的审视，以确定哪些规则会产生过度的交易成本并分析其是否合理，当然这还需要得到实证资料的支持。这也是一个量相当大的工作，它需要理论和实践部门的共同努力。 注释： [1]科斯。企业性质[A].论生产的制度结构[C].上海：三联书店上海分店，1994.5-7. [2]科斯。社会成本问题[A].财产权利与制度变迁[C].上海：三联书店上海分店1994.20. [3]善意取得制度正是为了降低过高的权利确认成本（即信息成本）而产生的。 [4]栗树和、李少民。关系为本与亚洲奇迹及其危机[J].台港澳经济，2000，（2）。23. [5]卢瑟福。经济学中的制度[M].北京：中国社会科学出版社，1999.81. [6]如统一向右或向左行的交通规则使公路上的人的行为可以得到正确的预期，从而使人在决策时可以因此减少信息收集成本。 [7]李建德。经济制度演进大纲[M].北京：中国财政经济出版社，2000.138. [8]应飞虎、戴劲松。法治与德治：基于伦理学、经济学和法学的综合分析[J].深圳大学学报，2001，（3）。
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