第1篇：企业破产法建立管理人制度
企业破产是市场经济条件下的一种客观经济现象，它是指企业在市场竞争中，由于各种原因不能清偿到期债务，通过重整、和解或者清算等法律程序，使得债权债务关系依据重整计划或者和解协议得以调整，或者通过变卖债务人财产，使得债权人公平受偿。破产法律制度是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序的一项重要法律制度。破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，它在破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。
中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》将于2007年6月1日起施行，作为中国第一部市场经济破产法，其亮点之一就是用管理人制度来替代现行的清算组制度，使之与国外通行的破产法律制度相衔接。
破产管理人在破产程序中承担重要的职责，它负责债务人财产的管理和处分，决定债务人的内部管理事务，代表债务人参加诉讼或者其他法律程序。除重整程序中债务人自行管理财产和营业事务的情形外，管理人实际上就成了破产企业的意志机关，决定债务人的一切事务。因此破产管理人具有相应的法律地位和性质尤为重要。
一、为实现“保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益”的目标价值，要求破产管理人具有中立性地位
破产制度的首要目标，是最大限度地实现债权，保护债权人利益，并在存在多个债权人的情况下，实现全体债权人之间的公平受偿。同时，各国法律均规定，法人破产后主体资格消灭，未能满足的债权不再清偿。所以说，现代破产制度并非全是对债务人不利的制度，它亦体现了维护债务人利益、为其提供东山再起机会的价值取向。一个企业破产，首当其冲的受害者就是企业职工。在涉及破产企业欠税的情况下，国家也是破产程序中的利害关系人之一。除此之外，破产债权人、取回权人、别除权人的合法利益也应受到保护。由此可见，破产程序涉及的利益主体是多方面的，而且各个主体的利益常常处于此消彼长的对立状态，破产管理人在破产程序中必须能够站在客观公正的立场处理破产事务，因为一旦有其自身利益牵涉其中，公正的天平就会发生倾斜，必然要损害部分利害关系人的合法权益，这就要求破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响，其既不能是债权人的代表，也不能是国家机关的代表，更不能是债务人的代表，而只能是中立性组织。
二、为实现“及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运行效率”的目标价值，要求破产管理人具有专业化地位
能否及时了结当事人之间的债权债务纠纷，完全取决于破产管理人的工作效率。但在具体的破产程序中，破产事务往往非常繁杂：经历的程序一般包括重整、和解和清算；工作内容则既要对债权进行登记，又要负责破产财产的管理、清理、估价、处理和分配，有的还要进行诉讼活动；涉及的问题既有实质性的，又有程序性的，加之大量的法律事务和财会事务掺杂其间，技术性比较强。要高效完成上述工作，绝非普通组织所能胜任。这就决定了破产管理人必须专业化，必须是专门从事这一职业的组织：一是要通晓法律知识，熟知破产法的相关规定；二是要熟悉会计业务，具有管理财产的能力；三是要熟悉商业交易规则；四是要连续从事该项工作，具有相应的实践工作经验。否则，效率就无从谈起，破产法律制度的目标价值自然难以实现。
而现阶段，我国企业破产──特别是全民所有制企业破产，清算组由人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成。这一做法在实践中暴露出了许多问题：一是工作效率低。因为清算组成员都有各自的本职工作，若本职工作与清算工作发生冲突时，又不可能放弃本职工作，从而影响破产工作的进程和效率。二是专业水平低。来自各个部门的人员并非都适合破产案件的清算工作，也不一定具备必要的专业技能和法律知识。事实上各部门在选派人员时往往要从本部门工作需要出发，不可能让本单位的骨干力量去，这势必会影响清算工作的专业性和权威性。三是利益不超脱。因为企业上级主管部门与企业之间利益休戚相关，同时企业破产在某种程度上也可能在财政、税收、职工安置等方面牵涉到有关政府部门的利益，因而使他们很难站在公正立场上进行破产管理与清算，债权人的利益难以得到保障。四是债权人会议的监督权难以行使。由于清算组是由政府各部门派员组成，这就使清算组具有了一定的政府职能色彩，债权人会议对清算组必要的监督基础因此而消失。
新《中华人民共和国企业破产法》第二十四条规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，这一规定为律师事务所等中介机构参与破产管理业务提供了法律依据。新的破产管理人制度对于律师事务所拓展业务是个很好的机会，因为律师具有扎实的专业知识、经验丰富、工作时间有保证、比较中立客观，更能保护债权人利益，能够实现破产财产公平清偿、破产财产价值最大化和再建型破产，因而更有利于协助法院及时地处理好清算事务。
但律师事务所在看到机遇的同时，也要注意到相应的执业风险。《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第一百三十一条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，一旦律师事务所作为破产管理人未依法履行职责，实施了损害债权人或是其它利害关系人合法权益的违法行为，法院就可根据职权或者当事人的申请，及时追究其法律责任。
作者：彭航等
第2篇：对我国企业破产法设立破产管理人制度的思考
我国企业破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制转变的过程中，随着企业法人制度的逐步确立和完善而建立起来的。我国最早的企业破产法是1986年制定的，该法适用的范围仅包括全民所有制企业。随着经济体制改革的深入和市场经济的建立，该法因受当时社会条件的局限，存在的体系杂乱、制度缺失、政府不当干预过重、法律规范缺乏可操作性等问题日渐凸显出来，制定统一的、适应市场经济发展的破产法已势在必行。2006年我国通过了新的《中华人民共和国企业破产法》，并于2007年6月1日起施行。新的企业破产法将破产的适用范围扩大到所有的企业法人，设立了再建型的债务清偿程序及重整制度，强化破产责任，进一步规范了企业破产行为，特别是引入了国际通行的破产管理人制度。所谓破产管理人是指在破产程序中，由人民法院指定，负责债务人必要的业务经营、事务管理，对破产财产进行管理、处置、分配等各破产事务的专门机构。破产管理人制度是现行企业破产法在我国建立的一项新制度，是对我国企业破产法律制度的重大创新和探索。该法把破产管理人制度放到了比较明显、重要的位置，其不但被专章地进行规定，而且贯穿于整部法律之中。
一、我国企业破产法中设立破产管理人制度的必要性
在我国以往企业破产法律中并没有关于破产管理人的规定。有人认为1986年企业破产法规定的破产清算组即可视为破产管理人，但是从严格意义上讲破产清算组并不能等同于破产管理人，我们可以从旧的企业破产法对破产清算组的成立、成员构成以及职责等情况的规定可以看出其存在的诸多弊端，设立科学的、规范的破产管理人制度势在必行。
(一)破产清算组成立滞后，不利于对债权人合法利益的保护
旧的企业破产法第二十四条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起5日内成立清算组。”可以看出，清算组是由人民法院指定而产生。并且，清算组只有在企业被宣告破产的前提下。才能成立破产清算组。在审判实践中出现的大部分情况是：债务人或债权人向法院提出破产申请时，企业早已歇业多年，负债累累，财产状况极其混乱，从法院受理破产案件时，破产程序就启动，但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，破产企业可以随意处置其财产。这不利于对债权人合法利益的保护，即便有法院进行监督，也难以避免破产财产的流失。如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产企业，那么破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，难免危及债权人利益。
(二)破产清算组成员设置不科学，不利于公正解决纠纷
旧的企业破产法第二十条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。破产企业的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员均来自国家机关，在审判实务中弊端非常明显，破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门，还是从政府各部门，所抽调的人员均是由政府出面召集的，法院很难做到自己召集。通常都是由政府将清算组人员定下之后，再由法院向各有关部门发函，只是履行程序而已，从而造成了破产清算组形式上是由法院成立，但实际上是由政府一手操作。虽然这些人员是以个人名义参加清算组，但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍，因上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系，很难做到独立于破产企业和债权人之外，客观公正地处理清算组工作。
(三)破产清算组职责不分，不利于追究当事人责任
旧的企业破产法规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但是，在实践中清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
二、破产管理人制度是对企业破产法律制度的创新和完善
所谓破产管理人是指在破产程序中。由人民法院指定，负责债务人必要的业务经营、事务管理，对破产财产进行管理、处置、分配等各破产事务的专门机构。破产管理人制度是现行企业破产法在我国建立的一项新制度，是对我国企业破产法律制度的重大创新和完善。
(一)明确了破产管理人的法律地位
从破产管理人的概念我们可以看出，破产管理人具体管理破产中的各项事务，在破产程序中地位殊性显而易见。因此对破产管理人法律地位的界定非常重要。根据现行企业破产法的规定，管理人由人民法院指定产生并向人民法院报告工作。债权人会议可以监督管理人，但如果对管理人有异议，其只能申请人民法院予以更换，无权直接选任或解任管理人。从现行企业破产法的规定可以看出，该法采取了合理的理论学说，认为管理人的法律地位是一个相对中立的法定主体，兼顾多方利益。这便是该法的立法精神，即现行企业破产法是从社会整体利益的角度来制定法律的，考虑了企业破产不仅涉及到债权人利益。而且还涉及到破产企业职工、破产人、相关利害关系人、政府、当地社区、政府以及法院等多方面利益。该法的制定不仅重点保护债权人的利益，而且还兼顾其他不同的利益群体。因此，作为该法的破产程序主导者之一的管理人，便以一个相对独立、中立的法定主体出现在破产程序之中，这种全新法律地位的确立与明确将会更有利于实现破产法律制度的价值目标。
(二)扩大了破产管理人的效力范围
现行企业破产法的管理人制度相对于旧破产法的清算组制度有着更为广泛的效力范围。旧破产法将其适用范围仅仅局限于国有企业的规定已经无法适应现实的需要，我国现行企业破产法适应形势的发展，对其对象效力范围作出了全新的规定。该法规定，除已经确定按照政策性破产政策实施破产的国有企业外，其他国有企业法人的破产应适用新破产法。其次，该法首次将商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产纳人到适用范围之中，但是由于这些金融机构的重要性与特殊性，该法采取了折衷适用的方式。此外，根据企业破产法第一百三十五条的规定，如果其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用新破产法规定的程序。
(三)破产管理人的人员构成更加科学合理
现行企业破产法坚持理性、和谐、与时俱进的价值准则，从管理人的资格条件与资格形式两个方面对旧破产法清算组的构成模式进行了创新。首先，在资格条件方面，该法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。其次，在资格形式方面，该法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。可以看出，管理人可由清算组或中介机构担任，也可以由个人担任。通过现行企业破产法中的管理人制度，可以看出该法是一部体现与尊重市场经济规律的法律，这也表明我国的企业破产法律制定与法律适用正向更为科学、民主的方向发展。
作者：陈万玲
第3篇：浅析我国企业破产法和解制度
一、我国企业破产和解制度的确立及其意义
破产制度作为商品经济社会中处理债务纠纷的方法是由来已久的，他虽然解决了搁置已久的纠纷问题，但是往往以债务人的解体为代价，而且费时、费力，对于债权人来说也得不到多大的利益，为了弥补这些缺陷，和解制度便营运而产生。最早利用破产和解制度弥补破产清算不足的，当推英国立法，旧中国也曾经参考各国立法确立和解制度，只是在破产法中设立专章加以阐述规定。我国1986年颁布的企业破产法(试行)、1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》及1991年颁布的民事诉讼法有关企业法人破产还债程序等法律及司法解释，奠定了我国企业破产行为的法律框架。确立我国破产和解制度的有两部法律，一是适用于国有企业的《中华人民共和国企业破产法(试行)》，另一是适用于除国有企业以外的企业法人的《中华人民共和国民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”。
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新的企业破产法对旧法中“和解与整顿”进行了彻底革新，消除了原来制度上的行政色彩，建立了包括和解申请、许可、协议表决、裁定和执行等一系列规定在内完整的和解制度体系。新的和解制度在结构要素上仍属于传统和解制度需要在实践中不断完善。破产和解制度的确立具有很大的积极意义，破产和解制度是一条成本较小的清理债务问题、化解债务危机的途径，有利于维护债权人的利益。破产和解制度可以使债务人避免因破产宣告带来的公私法上的限制，从而有利于债务人的复苏和再生，另外破产和解制度能够避免因债务人破产而发生的连锁反应，有利于整个社会经济秩序的稳定。二、我国企业破产法和解制度的特点和存在问题
目前我国的企业破产法和解制度，由和解和整顿两部分组成。所谓和解，实质是人民法院受理债权人提出的破产申请后的三个月内，债务人的上级主管部门申请整顿，经债务人和债权人会议就和解协议草案达成一致，由人民法院裁定认可而中止破产程序的制度。这是我国破产和解制度的一大特色。在当时的历史背景出台的破产和解制度起到了积极作用，但我们同时也必须清醒地认识到，在当今该项制度的某些方面已越来越不适应现实发展的需要。概括而言，我国现行破产和解制度的主要缺陷在于：破产和解制度在立法设计和应用上未实行统一化，背离了市场经济条件下市场主体法律地位平等的客观要求。而且实行不彻底的和解分离主义，不利于破产和解制度功效的充分发挥。还存在国有企业没有破产和解的自主权，政企不分现象尤为突出。另外破产和解程序的运行过程缺乏有效的监督机制，损害债权人合法权益的现象时有生。
三、企业破产法和解制度的完善
破产和解制度是破产制度的一个重要组成部分，在英美法系和大陆法系国家一般都建立了破产和解制度。由于受经济发展制约和传统计划经济影响，我国虽然在新的企业破产法对旧法中“和解与整顿”进行了彻底革新但仍存在一定弊端与缺陷，需要在实践中不断完善。针对上文中提到的一些问题，提出几点建议：
(一)真正做到法律面前“人人平等”
“优胜劣汰”这是市场的生存法则，无论是国企还是“三资”都同样要遵守这一竞争法则，要实现破产和解制度的一元化，无论破产的主体为何种形式的企业，都应该实行相同的破产和解制度，而不应有所区别。真正做到破产面前“人人平等”，这种平等不是单纯的平等，它包含着和解的主体、申请机会、条件和解程序的结束情形等诸环节完全一致，从而实现和解程序的一元机制。基于这一要求，我国的破产立法应做到：第一，结束目前实行的破产规则的双轨制，制定统一的破产法典；第二，降低国有企业的整顿比重，提高整顿程序的适用条件，尽量缩小整顿制度的适用范围；第三，清除行政机关在破产和解程序中的干预作用，使破产和解完全依双方当事人的意愿自由地进行。
(二)避免破产程序和和解程序混淆
如前所述，我国的破产和解既没有按英美模式那样设计，也有别于大陆模式，这样做的结果，是降低了和解制度在破产法中的作用，这同破产立法的愿意是不尽相符合，应与改变。改变的关键有两个环节：第一，将破产和解程序前移，使之与破产宣告程序在始点上保持一致，形成破产机制的两个轮子，采取何者，完全听由当事人的申请。第二，放宽和解原因，使债务人在破产原因实际产生之前，就可防患于未然地启动和解程序，避免破产后果的发生。这种和解原因，依国际惯例，一般表述为“即将不能支付到期债务”(insolvenceispengding)或者“有不能清偿到期债务之虞”。
(三)完善法律监督机制
应该建立一个专家组，成员由股东、债权人代表、律师、注册会计师、审计师以及其他相关专业人员组成的和解监督组。和解监督组在破产和解程序开始后，立即由人民法院指定、委任形成，并长期进入债务企业，一方面了解和监督债务企业的生产经营管理活动，另一方面审核，检查债务企业的会计簿册、文件。此外，还应规定债务企业的某些活动必须取得监督组的配合，协作甚至同意、授权、和解监督组应对人民法院负责并报告工作，破产和解程序是否继续进行下去，在程序上应当有监督组提出申请，由法院做出最终决定，这种申请不仅债权人会议无权提出，即便人民法院，也不能自行提出，更不能在无人申请的情况下径直做出终结和解程序的裁定。
作者：何小慧
第4篇：新企业破产法中别除权的界定和行使研究
一、别除权的权利基础
(一)担保物权
1、抵押权
所谓抵押权，是指对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产或动产，得就其卖得的价金优先受偿的权利。可见，抵押权符合别除权的要件和特征，其所担保的债权具有优先于一般债权人的效力，可就拍卖抵押物所得价款优先受偿，故抵押权是别除权的基础。
2、质权
依《中华人民共和国物权法》的规定，有动产质权和权利质权两种。所谓动产质权，是指因担保债权，占有债务人或第三人移交之动产，就其价金受清偿的权利。所谓权利质权，是指就可让与的债权及其他权利为标的，所设定的质权。质权人可就拍卖质物或转让所质押的权利所得的价款优先于一般债权人受偿，所以质权符合别除权的要件和特征，是别除权的基础。
3、留置权
所谓留置权，是法律规定，债权人合法占有债务人的动产，与其债权的发生有牵连关系的，于该债权已届清偿期而未能受偿时，可将留置物拍卖或变卖，就买得价款优先受偿。留置权符合别除权的要件和特征，是别除权的基础。
(二)特别优先权、法定优先权
特别优先权，是指法律规定请求权人享有的就债务人特定财产优先于一般债权人受偿的权利。
在破产法上，享有一般优先权债权的标的物是债务人的一般财产，难以形成别除权，故只能依破产程序行使其权利；但是特别优先权行使的标的是法定的债务人的特定而具体的财产，特别优先权产生的效果与担保物权的效力没有本质的差别，所以它也是别除权的基础。
《民法通则》以及担保法没有规定特别优先权，但在我国民事单行法中已经存在了特别优先权的规定。
二、别除权的行使
(一)不依破产程序行使别除权
笔者认为，别除权人可以不依破产程序，根据《物权法》、《担保法》、《民事诉讼法》等法律的规定的程序和方式来实现优先受偿的权利，从而实现别除权。在基于抵押权、质权、留置权和法定特别优先权行使别除权时，不受《破产法》第16条和第19条的限制，但是要受到《破产法》第75条关于在重整期间别除权人的权利暂停行使的限制。
(二)要向破产管理人行使别除权
破产管理人享有对债务人财产的管理及处分的权利，故别除权人在行使别除权时要向破产管理人提出请求。如果双方关于别除权的行使发生争议，任何一方都可以向法院起诉，由法院裁判处理。笔者认为，管理人在承认别除权时，应得到债权人会议或债权人委员会的同意。
(三)既是破产债权人又是别除权人者，须申报债权，不是破产债权人的别除权人不必申报债权
出现破产债权人又是别除权人的情形，是因为破产债务人以自己的财产为自己债务担保，此时，兼为破产债权人的别除权人应向管理人申报债权，并说明其债权有财产担保；不是破产债权人的别除权人出现的前提是，破产债务人以自己的财产为第三人债务担保。此时，别除权人不具有破产债权人的身份，其享有的是别除权而不是破产债权，因此不受《破产法》第48、49条的约束无需申报债权，可径行行使别除权。
(四)放弃优先受偿权的债权以及行使别除权后仍未受清偿的债权，归入一般破产债权
民事权利可以自由处分，别除权人如果放弃了优先受偿权，则别除权转化为不具有优先受偿性质的一般债权，按照普通的破产程序受偿。当别除权标的物的价值小于别除权金额时，就会出现别除权人行使别除权后仍未能受到清偿的现象，此时未受清偿的债权额应归入一般债权，按照普通破产清算程序继续受偿。需要注意的是，在破产债务人为第三人债务提供财产担保而形成别除权的情况下，别除权人行使别除权后仍未受偿的债权以及放弃别除权的债权，无从归入一般破产债权，因为在此情况下，别除权人的债权本身就不属破产债权。
(五)未到期或附条件的别除权的行使
根据《中华人民共和国破产法》规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。该规定同样适用于转化为别除权的债权。问题是破产法并未规定债权未附利息应当如何处理，我们认为，为了保护别除权人以外其他债权人的利益，在计算债权金额时应扣除自破产申请时起，至到期日止的法定利息。如果别除权附有停止条件，在条件成就前，别除权尚未发生效力，不能行使别除权。
(六)别除权应受清偿的范围
别除权的基础是担保物权和法定特别优先权且别除权是不依破产程序行使的权利，所以别除权应受清偿的范围应当与担保物权应受清偿的范围一致。当事人另有约定的，按照约定。
三、别除权行使的顺位
在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的担保物权，这种情形在现实中时有发生，同时还有法定特别优先权与担保物权何者优先的问题，这就面临数个担保物权及优先权的行使顺序问题，在破产法上就是别除权的行使顺位。基础权利性质相同的别除权间的行使顺序同一财产上存在两个抵押权时，《中华人民共和国物权法》第199条规定，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。以实际占有为前提的动产质权和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，一般不会发生两项质权重合的情形。可能发生权利竞合的是不以交付权利凭证为设定条件的权利质权。在这种情况下，其行使顺位原则上可按照物权法和担保法规定的原则，依照设定的先后顺序确定。但转质的情况则有所不同，因转质权人的权利是由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。留置权以占有留置物为权利行使条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似，而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以，后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。
(一)别除权基础权利性质不同的行使顺序
假如在同一动产上出现抵押权与质权竞合，依照法理，宜按照抵押权或质权设定时间的先后顺序行使，若两项权利同时设定者，按照各自担保的债权行使别除权。若遇到未经登记的抵押权与质权竞合，应当由质权人优先行使别除权。
(二)以法定特别优先权为基础的别除权和以担保物权为基础的别除权的行使顺位
假如同一标的物上同时设定了担保物权和法定特别优先权时，到底何者优先行使不能一概而论。法律往往对特别优先权及其是否优先于其他担保物权作出明确的规定，所以此时，究竟是法定特别优先权优先，还是担保物权优先应依照法律规定，没有一成不变的规则。
作者：王黎明
第5篇：对《企业破产法》相关问题分析
《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起实施。这是我国市场经济运行过程中规范市场，完善经济法制的又一个里程碑。
计划经济时代我国对企业破产往往采取否定态度，随着市场经济的确立和发展，市场经济固有的客观经济规律就充分得以体现，竞争机制就是其中最基本的客观规律之一，竞争的结果必然是优胜劣汰，企业被淘汰就会引起破产。故此，建立符合市场经济价值规律的激励和约束机制，成为市场经济健康发展的必然要求。《企业破产法》和《反不正当竞争法》等法律作为市场经济的基石，为我国市场经济健康、有序、高速发展提供了法律保障。
《中华人民共和国企业破产法》(以下简称企业破产法)与1986年12月2日第六届全国人大常委会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》(以下简称《企业破产法》（试行）)比较，在以下诸方面有重大突破。
一、《企业破产法》和《企业破产法》(试行)实施相隔时间长
《企业破产法》和《企业破产法》(试行)相隔近20年，在这近20年中，我国国民经济持续高速发展，雄居快速发展前列，今非昔比。从计划经济平稳过渡向市场经济，边改革、边探索、边学习；不断总结和积累经验取得举世瞩目的成就。在经济法制方面，即承接和继受了原有优良传统，又借鉴、吸收和移植发达国家法的精华，做到了法资源的共享、兼容，使我国经济法制快速发展，渐趋成熟；期间出台了数以千计的法律、法规、规章；为国民经济高速、持续发展奠定法律保障。
二、扩大了企业破产的适用范围
《企业破产法》适用所有企业法人：包括国有企业、城镇集体企业、有限责任公司、股份有限公司等具有法人资
格的企业；而《企业破产法》（试行）仅适用全民所有制企业，而其他企业法人不能适用。如城镇集体企业法人的破产适用《民事诉讼法》。由于破产适用的法律不同。势必引起一系列不同的结果，尤其是关系到企业职工切身利益问题，解决的方法、安置的方式、权利的享有和产生的结果均不尽同。人为造成法的不公，不利于社会和谐；而《企业破产法》适用所有法人的企业破产，做到了企业法人在法律面前人人平等。
三、破产的概念不同
《企业破产法》定义为：“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情况下，由法院主持强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的制度。”较《企业破产法》（试行）认定标准较为科学，也切实可行。应该指出的是：第一，债务人不能清偿到期债务，如果没有达到资不抵债，在债权人申请其破产时，该不该宣告破产，如果不该，而现实往往有这种情形下破产的。因为债务人不能清偿到期债务，势必引起一系列的连锁反应，而这反应会导致恶性循环而使企业破产。第二，一些关系到国计民生的全民所有制企业，不是经营不善所致严重亏损，不能清偿到期债务，且资不抵债，是否按破产进行。《破产法》（试行）则定义为：“企业经营不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依法宣告破产”，在司法实践中较难推定。
四、增加了破产管理人制度
《企业破产法》中的管理人，即人民法院依法受理破产申请时，指定全面接管企业并负责破产企业财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务的人。管理人的产生、组成、职权和职责，有别于《企业破产法》(试行)，尤其是组成有别于《企业破产法》(试行)中的清算组。《企业破产法》借鉴先进国家经验，将专门从事破产清算的依法设立的破产清算事务所担任管理人，使破产清算提供更可行，高效。但法律应同步配套。而《企业破产法》(试行)中采用了清算组，带有当时无法回避的计划经济的行政行为，难以体现市场经济客观状况。
五、增加共益债务
《企业破产法》中的共益债务是指人民法院受理破产申请后，管理人为了全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人而产生的，以债务人财产优先支付的债务。这和《企业破产法》(试行)中构成的破产费用：诉讼费用；为破产企业、保管、清理、估价、变卖、清算费用和清算组人员的酬金等；为债权人共同利益费用。
六、增加了重整程序
《企业破产法》中阐述的重整即不是《企业破产法》(试行)中的整顿，又有别于和解。重整即是企业法人破产的重要制度，又是企业破产制度中独立的组成部分。重整是企业法人不能清偿到期债务时，不立即进行破产清算程序，而是由债务人或权人申请，在人民法院主持下，由债权人和债务人达成协议，并在一定期限内清偿债务的制度。这是新的举措，是对《企业破产法》(试行)的创新的，应该说明的是：首先，重整并不是企业法人破产的必经程序。按《企业破产法》规定，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者清算申请；债务人不能清偿到期债务的，债权人可以向法院提出重整或破产清算的申请；其次，债务人经重整后，可能清偿全部债务，也可能不能清偿债务而宣告破产，进入破产清算程序。
七、完善了破产程序
《企业破产法》明确规定了：破产申请与受理程序；债权申报程序；特别增加了债权延迟申报程序，这对由于某些原因而没有收到法院债权申报通知或看到法院公告，或收到法院通知，看到法院公告后遇到特殊情形，而没有申报债权的债权人来说，可以延迟申报债权，弥补了《企业破产法》(试行)不能延迟申报债权的缺陷，使债权人的债权公平地尽可能实现；明确了债权人会议表决程序；重整方案、和解协议以及破产财产分配方案的表决程序。尤其是对通过重整计划草案的决议，按债权类型分组表决，由出席会议的同一组表决组债权人过半数同意，并且所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上通过，为该组通过，各表决组均通过的，重整计划才算通过。这些更加完善了破产程序。
八、完善了破产清算程序
《企业破产法》完善了破产宣告程序；抵销权的实施，使破产企业的债权人在破产申请受理前对债务人负有的债务，可以向管理人主张抵销，这使破产企业的债权人合法权益得以保障；对有财产担保的债权的清偿，在破产清算前优先受偿；对破产费用和共益债务清偿的规定；对所欠的职工工资、医疗、伤残、抚恤费用；未缴纳的社会保险和所欠国家税金等的支付；对普通债权的清偿规定等破产清算程序，大大完善，较《企业破产法》(试行)有一个质的飞跃。
作者：方建民
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