摘要：在海洋强国战略和一带一路倡议背景下，我国外派船员的数量也在不断增加。相应地，船员外派也带来了很多问题，对我国现有的《海商法》《劳动法》《劳动合同法》《船员条例》等法律法规建立起来的体系构成挑战。其中，外派船员能否将船舶优先权转移给船员外派机构成为实务中常见的问题。船员外派存在诸多不同的模式，产生了不同的三方关系。在不同的船员外派模式下，船舶优先权的转让与代位问题也有不同的解决途径。
关键词：船员外派；劳动报酬请求权；船舶优先权；转让与代位
2020年6月24日，最高人民法院发布《最高人民法院关于船员权益保护典型案例》（以下简称《典型案例》），为船员权益保护提供了明确的价值导向和裁判指引。其中，海隆公司诉荣耀公司船舶优先权纠纷案确认了船员劳务派遣单位接受船员债权转让后，有权依法行使船舶优先权[1]。最高人民法院的《典型案例》反映了一个实务中的常见问题，即在船员外派中船员的船舶优先权能否转移的问题。在实务中，船东拖欠外派船员工资，可能会导致外派船员对船舶行使劳动报酬海事请求权。此种海事请求权受船舶优先权担保。但是实现船舶优先权要经过复杂的破产清偿程序和长时间的等待，船员的劳动报酬难以及时取得。此时，若船员外派机构提前垫付船员的工资等劳动报酬，就能切实解决船员的迫切请求。但是对于这种垫付工资的行为能否引起船舶优先权的转移却在理论上并不明朗。
1问题的提出
《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）允许船舶优先权的转移。《中华人民共和国海商法》第二十七条规定：“本法第二十二条规定的海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移。”。船舶优先权作为一种担保物权，随着主债权的转移而转移[2]。但是对于《海商法》第22条规定的海事请求权种类中的第一项——船员劳动报酬请求权——能否转移存在争议。争议的焦点在于船员劳动报酬请求权作为人身专属性权利，能否按权利人的意思转移。从法律角度来看，《海商法》第三章中对船员的任用与劳动权利规定甚少，主要规定了船员资质要求，而关于船员劳动权利则需适用我国其他相关法律法规，如《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》。从现实需求来看，船员劳动报酬请求权上的船舶优先权能否转移的争议呈上升趋势，这与我国船员外派数量的增加密切相关。根据交通运输部发布的数据显示，截至2019年底，全国注册船员总数1,659,188人，同比增长5.3%。全年外派海员15.5万人次，同比增长6.5%[3]。在船员外派蓬勃发展的情况下，外派船员被拖欠工资、船东放弃船舶导致船舶被拍卖出售的情况也屡见不鲜。船员外派机构与外派船员一般存在合同关系，外派船员在无法取得工资报酬的情况下，往往首先想到的就是向船员外派机构索取劳动报酬。但是船员外派机构与外派船员的合同属于何种性质对船员能否从船员外派机构处取得工资报酬影响很大。并且，船员外派机构在支付船员相关的工资报酬之后，能否对船东行使船舶优先权，从被拍卖出售的船舶所得价款中优先受偿，这将直接影响劳务派遣机构支付或垫付船员工资的积极性。
2船员外派中船员与船员外派机构以及船东的三方关系
要分析船员外派中船舶优先权的转让与代位，不得不先厘清船员外派中船员与船员外派机构以及境外船东之间的三方关系。根据船员外派机构在三方关系中的地位，可以分成两大类：船员外派机构属于用人单位和船员外派机构属于中介机构。2.1船员外派机构属于用人单位时的三方关系。船员与船员外派机构有可能签订长期的劳动合同也有可能签订短期的劳动合同。在实践中，船员若与船员外派机构之间签订长期劳动合同，此时船员被称为是船员外派机构的自有船员。签订短期劳动合同的船员大多是自由船员[4]。他们仅通过船员外派机构找到工作机会，约定的劳动合同时长一般是一个航次左右。无论是签订了长期劳动合同还是短期劳动合同，都不影响三方关系的确定。船员隶属于船员外派机构，船员外派机构负责船员的基本工资、社会保险以及其他相关的劳动权益的保障，船员服从船员外派机构的安排与管理。船员外派机构与境外船东之间存在船舶配员协议，是一般的债权债务关系。此时，船员虽然在境外船东的船上工作，但是与境外船东之间却没有直接的劳动合同关系。2.2船员外派机构属于中介机构时的三方关系。在船员劳务市场中，船员外派机构充当中介机构的角色，为船员提供上船机会，为境外船东提供配员服务。船员外派机构通常会与船员签订诸如船员聘用合同、船员服务合同和船员劳务合同之类的合同，但是在性质上常被认定为中介合同[5]12。船员外派机构与境外船东之间通常会签订船舶配员协议，由船员外派机构负责为船舶配备船员、支付工资等。而在船员与境外船东之间通常只有上船协议来列明船员可以获得的劳动报酬。就船员的劳动关系来看，可以有以下三种情况。2.2.1船员与境外船东签订劳动合同。我国《船员管理条例》和《海员外派管理规定》都要求船员外派机构督促境外船东与船员签订劳动合同。按照规范的做法，船员应当与境外船东签订劳动合同，船员外派机构应当审查劳动合同的内容，维护外派船员的利益。《中华人民共和国海员外派管理规定（2019年修正）》第二十三条规定：“海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同：（一）本机构；（二）境外船东；（三）我国的航运公司或者其他相关行业单位。外派海员与我国的航运公司或者其他相关行业单位签订劳动合同的，海员外派机构在外派该海员时，应当事先经过外派海员用人单位同意。外派海员与境外船东签订劳动合同的，海员外派机构应当负责审查劳动合同的内容，发现劳动合同内容不符合法律法规、相关国际公约规定或者存在侵害外派海员利益条款的，应当要求境外船东及时予以纠正。”但是，船员与境外船东签订的劳动合同很有可能面临着无法受到我国《劳动合同法》保护的问题，因为我国法律规定的用人单位主体不包括境外船东。这样一来，船员与境外船东之间就不能确认劳动合同关系，而是依据国外法律，确定雇佣关系[5]13。2.2.2船员与境外船东存在事实上的劳动关系，但没有签订劳动合同或雇佣合同。这种情况在实践中比较多见。船员外派机构与船员签订中介合同，为船员找寻合适的境外船东，提供上船工作的机会。船员在上船之前与境外船东仅仅签订上船协议。而上船协议通常不被认作是劳动合同[6]。这样一来，船员只能通过各种证据，举证自己作为船员为境外船东提供劳动，与境外船东之间存在事实上的劳动关系。2.2.3船员与境内企业签订劳动合同。船员本身就与境内企业签订了劳动合同，但是为了更新海员证等原因，与船员外派机构签订中介合同寻求上船机会。船员的劳动关系还是隶属于原来的境内企业，其工资社保都是由境内企业缴纳。而船员上船只能视作是一种劳务雇佣，船员通过短期内为境外船东服务获取相应的工资报酬，船员与境外船东之间是平等的雇佣关系
3不同三方关系下船舶优先权的转让与代位
船舶优先权被认为是一种担保物权。担保物权具有从属性，随着主债权的转移而转移。《海商法修正案》（征求意见稿）规定，“船舶优先权所担保的海事请求权发生转让或代位，该船舶优先权随之转移。”因此研究船舶优先权能否转移，关键在于其所担保的海事请求权能否转让或代位。本文将对海事请求权即船员的劳动报酬请求权能否转移进行着重讨论。3.1船员外派机构属于用人单位的三方关系下。在此种情况下，船员与船员外派机构之间存在劳动合同，受我国《劳动法》和《劳动合同法》保护。船员外派机构属于劳务派遣单位，同时也是用人单位，境外船东属于用工单位。常规的劳务派遣中，劳动者能否直接向用工单位索取劳动报酬存在争议。支持劳动者有权直接向用工单位请求劳动报酬请求权的有一重双层劳动关系说、准劳动关系说、双重劳动关系说等[7-9]。就船员外派来说，我国最高人民法院的判例没有否认船员外派中的三方关系与劳动合同法下劳务派遣三方关系相似，仅是指出由于船员外派的涉外性，使得船员外派中的用工单位（境外船东）不符合我国《劳动合同法》设定的用工单位范畴，不能直接适用《劳动合同法》的相关规定来调整船员外派的三方关系[参见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第763号。]。《海商法》规定：“根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的”劳动报酬具有船舶优先权[参见《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款。]。面对现如今船员外派的模式，这似乎有些不能适用。船员外派中，尤其是船员跟船员外派机构签订劳动合同的情况下，外派船员与境外船东之间不存在劳动合同关系，无法根据《海商法》的规定请求劳动报酬。然而船员外派具有涉外性，根据《中华人民共和国涉外法律适用法》和《海商法》的规定[参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第十条；《中华人民共和国海商法》第二百六十八条、第二百六十九条、第二百七十二条。]，在当事人无约定或无选择适用法律时，应当适用我国加入的《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》的规定，将“在船上任职”作为获得船舶优先权担保的重要条件。即使船员与船东之间不存在劳动合同关系，也没有相应的劳动法律的规定，但只要船员在事实上在船工作，就能根据《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》向船东要求劳动报酬且受船舶优先权担保。这为在船上工作但劳动关系隶属于船员外派机构的船员向船东行使海事请求权及其背后的船舶优先权提供了依据。据此，船员有权直接向境外船东行使劳动报酬请求权，且具有船舶优先权。同时，根据国内劳动法，船员也有权向船员外派机构行使劳动报酬请求权。由此产生了一个问题：船员能否将自己对于境外船东的劳动报酬请求权转让给船员外派机构？笔者认为，船员基于国际公约所产生的对境外船东的劳动报酬请求权不可转让。船员的劳动权益在我国《劳动法》和《劳动合同法》之下，已经能够得到充分的保护。船员对境外船东的劳动报酬请求权只是一种补充，在船员外派机构无力支付劳动报酬时，船员转而向境外船东请求实现劳动报酬请求权。这项权利即使能够转让给船员外派机构也没有意义，因为船员外派机构已经无力支付劳动报酬。3.2船员外派机构属于中介机构的三方关系。下船员外派机构属于中介机构时，船员外派机构与船员没有劳动关系，船员的劳动报酬请求权的对象只能是境外船东。船员船舶优先权的转让与代位需要在不同的情况下具体分析。3.2.1在债权转让的情况下，船舶优先权能否转移。“债权转让，又称债权让与,是在不改变债的内容前提下,债权人将债权移转给第三人”。[10]在船员的劳动报酬请求权无法实现时，船员外派机构与船员签订债权转让协议，船员外派机构在支付相应资金后，能否从船员处取得船员对船东的劳动报酬请求权？关于这个问题，英国法院以往采取不可转让的观点，但是在近几年的判决中有所松动[11]20。而美国法院对于这一问题是承认船舶优先权的可转让性的[12]103。国内对于这个问题有两种意见。一种意见从船员劳动报酬请求权的人身专属性出发，认为船员劳动报酬请求权不可转让。人身专属性权利，是一种与特定民事主体的人身密不可分的权利，通常情况下不得抛弃、转让和继承[13]6。根据《民法典》第五百四十五条规定，债权人可以将债权全部或者部分转让给第三人，但是根据债权性质、当事人约定、法律规定不得转让的除外。船员劳动报酬请求权属于专为特定债权人利益而存在的债权，是为了保护船员的利益而存在的，属于民法典根据债权性质不得转让的债权。因而，船员劳动报酬请求权不可转让，自然担保船员劳动报酬请求权的船舶优先权也不能转让。还有学者从船员工资具有生存价值和社会属性的角度论证船员劳动报酬请求权不可转让[14]36。他们认为船员工资是船员以及其家庭赖以生存的物质基础，允许船员工资的转让，会令船员及其家庭的基本生活无法完全保障。故而，不能随意放开船员工资的可转让性。此外还有观点认为，船员工资的人身专属性是为了保护船员这一弱势群体[15]24。船员作为普通的劳动者，在面对用人单位时处于弱势地位。用人单位通常掌握着劳动者的人事档案和社会保险，对于劳动者有一定的牵制。用人单位可以利用其在行业内的影响力对劳动者加压。因此，船员工资需要法律的保护，船员工资的不可转让正是为了在强弱失衡的劳动关系下，保障劳动者最切身的利益。此外，否认船员工资的可转让性，也可以防范劳动者作为债务人被债权人代位受偿。另一种意见认为船员工资虽然具有人身专属性，但从保障船员劳动权益的实际效果出发，船员劳动报酬请求权是可以转让的。有学者认为，船员工资虽然具有人身专属性，但是基于船员工资而产生的船员工资请求权，实际上是一种对船员工资有支付义务的债务人不履行债务所产生的违约损害赔偿请求权，仅具有财产权属性，不专属于船员[12]104。有学者认为船员工资请求权本身是一种债权，债权一般具有让与性，且此种债权不属于根据合同性质不得转让的债权的范围，因而在船员已经取得劳动报酬后转让给船员外派机构并无不妥[16]71。也有学者认为，虽然船员工资有专属性，但是完全限制船员工资债权未必公正合理[13]7。船员工资本质上是一种财产权，应当可以转让，只是在带有人身专属性时，考虑到船员的基本生存权利和生活保障才限制其转让。若船员外派机构与船员约定等额有偿转让债权，对于船员来说无任何损失，没有禁止这种转让的理由[13]7。笔者认为，船员工资请求权可以在等额有偿的条件下转让给船员外派机构。这是因为船员外派机构处于中介地位时，没有必然的义务向船员支付工资。考虑到船员的实际生活情况和在法院、海事劳工组织等机构的协调下，船员外派机构向船员支付工资后的求偿缺乏保障，会极大地阻碍船员外派机构的积极性。在签订债权转让协议之后，船员工资请求权转让给船员外派机构，船员外派机构也相应地获得船舶优先权，可以在境外船东拍卖船舶的情况下优先受偿。这样的做法既解决了船员获取工资报酬的迫切需求，也解决了船员外派机构支付船员工资后转而向境外船东求偿难的问题。在2020年最高人民法院发布的《典型案例》中，也可以看出，法院是鼓励和支持船员工资请求权转移及其船舶优先权转移的。相关的判例同样屡见不鲜。所以作为从权利的船舶优先权同样可以转让。有一个值得注意的问题是，船员外派机构在尚未支付工资的情况下，与船员签订的债权让与协议的效力。船员外派机构相较于普通劳动者的船员处于优势地位，船员有可能在没有实际获得劳动报酬的情况下，在船员外派机构的主导下签订债权转让协议。船员外派机构能否根据这种债权转让协议向法院请求实现船舶优先权呢？笔者认为这是不合理的。根据前文所述，船舶优先权能否转让在于船员劳动请求权能否转让，船员的劳动请求权转让的争议在于船员工资的人身专属性，船员工资的人身专属性的设置是为了保护船员获得劳动报酬的基本权利。如果在船员外派机构没有支付船员劳动报酬的情况下，就允许船员外派机构取得船舶优先权，那么在船员外派机构取得船员劳动工资那部分的赔偿后，船舶优先权就归于消灭。此时，船员只能根据债权转让协议，向船员外派机构要求履行协议规定的支付劳动报酬的义务。船员的劳动报酬请求权由受到船舶优先权担保的劳动报酬请求权转化为一般的合同债权，船员受到的保护反而变弱，与《劳动法》和《海商法》保护船员劳动权益的立法背道而驰。3.2.2在债务承担的情况下，船舶优先权是否转移。“债务承担，是指债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。”[17]境外船东与船员外派机构之间签订债务承担协议，将对船员支付劳动报酬的债务转让给船员外派机构，转而由船员外派机构向船员承担劳动债务。债务承担的生效条件是经过债权人即船员的同意。这种情况下，船员外派机构在向船员支付劳动报酬后，可以按照约定向境外船东求偿。此种求偿属于合同之债，且债权债务双方为船员外派机构和境外船东，不属于《海商法》第二十二条规定的受船舶优先权担保的海事请求权。因此，债务承担并不会引起船舶优先权的转移。从船员的角度看，债务承担将导致原有的船舶优先权的消灭。一旦债务承担协议签订并生效，原来的债务主体就发生变化，由船员外派机构作为债务人承担债务，而境外船东退出债权债务关系[18]。船员外派机构不属于船舶优先权的主体，因而不具有船舶优先权。此时，原先的债务人船东退出了债权债务关系，而新的债务人又不是船舶优先权的主体，船员对原债务人的船舶优先权应当归于消灭，而不发生船舶优先权的转让。在实务中，由于债务承担要经过债权人的同意，因而船员作为债务承担的关键一环，其劳动报酬请求权一般能够得到保障。债的概括承受是指将债权债务一并转移给第三人。对于境外船东转移的债权债务，船员外派机构自然无法获得船舶优先权。而对于船员转移的债权债务，基于上述理论，船员外派机构可以获得船员的劳动报酬请求权及其船舶优先权。3.2.3在代位的情况下，船舶优先权是否转移。“代位”一词在不同的法系下有不同的含义。在英美法系下，“代位”的英文是“subrogation”，是指一人取代另一人的地位而对第三人依法请求给付或主张权利、要求补救或担保等[19]。在大陆法系下，“代位”主要分为物之代位与人之代位，都有取代、替代的意思，换言之是指在一定条件下一种权利义务或法律地位的转移[14]18。在中国法中，并有没有对代位进行系统的规定，而是分见于《合同法》第73条债的保全代位、《保险法》和《海商法》中保险人的代位求偿制度[11]9。因而，在船员外派机构向船员支付工资等劳动报酬时，可能构成第三人代为清偿，船员的劳动报酬请求权所代表的债权归于消灭。此后船员外派机构向境外船东就代为支付的款项进行追偿，则需依据双方之间是否有协议。若船员外派机构与境外船东之间存在代位清偿协议，即约定代位，则可以依据协议追偿；若船员外派机构与境外船东之间事先无意思联络，船员外派机构可以根据无因管理或不当得利向境外船东求偿。但是，在上述两种情况下，船员外派机构对境外船东的追偿是否受船舶优先权担保存在争议。有学者认为，除债的保全代位外，不应限制船员外派机构向境外船东追偿的权利[15]25，根据代位清偿的法律效力，可以获得船舶优先权的担保。[13]5但是笔者认为，就约定代位而言，由于船员外派机构和船员、境外船东之间事先进行了协商，达成了代位清偿协议，故而应当按照三方合同约定产生新的合同之债。原先船员的劳动报酬请求权已经由于船员外派机构的垫付行为归于消灭，自然担保这项债权的船舶优先权也同时消灭。故船员外派机构的代位权无法获得船舶优先权的担保。也有学者认为在讨论船舶优先权的转移时，代位是一个“伪概念”，约定代位和法定代位都需要债权人的同意，与债权转让无异。[16]72但是笔者认为，代位的存在是对转让的补充，代位与转让也存在诸多不同之处，诸如取得债权的范围、意思联络、保证人等内容上都存在差异[12]103。代位有其存在的必要性。因而笔者认为在船员外派机构的垫付行为构成代位清偿、取得代位权时，并不能同时取得船舶优先权的担保。
4结论
船员外派中船舶优先权能否转让与代位，需要对船员、船员外派机构和境外船东三方之间的关系进行分析，在不同的关系下有不同的结论。当船员外派机构属于中介机构时，船员工资的船舶优先权在债权转让以及债权债务的概括承受中船员方面转移的债权，可以发生船舶优先权的转让；而在债务承担与代位的情况下，船舶优先权不发生转让或代位。当船员外派机构属于用人单位时，船员工资的船舶优先权不可转让。综合法院判例来看，我国是逐渐放开船员工资的船舶优先权的转让与代位的。这主要是考虑到船员处于弱势一方，加之工资报酬具有保障劳动者基本生活的意义。因而，外派船员为了保护自身的合法权益，应当尽可能地在等额有偿的情况下与船员外派机构签订债权转让协议。
作者:胡鑫磊 单位:上海海事大学法学院
