关键字： 不动产/异议登记/生效条件/法律效力
一、问题的提出
不动产登记错误在实践中不可避免,法律必须采用措施来消除和修正登记错误,以维护登记制度的正当功能。我国既有的法律规范主要以更正登记进行应对,但问题是,更正登记发动的基础是真实权利人的更正登记请求权,即请求登记权利人同意进行更正登记的权利。一旦登记权利人不同意,就势必要通过诉讼程序来解决问题,而诉讼程序往往耗时费力,在此期间,完全可能出现第三人基于公信力善意取得登记物权的情形,这会导致更正登记实际上不能发挥保护真实权利人的作用,使其形同虚设。
为了消除这个隐患,《上海市房地产登记条例》第19条规定“:房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实际状况不一致的,可以持与房地产权利相关的文件,提出登记异议。房地产登记机构应当在受理登记异议申请的当日,将异议事项记载于房地产登记册以警示第三人,该登记满三个月失效。”这就是异议登记制度,即将现有登记可能有误的信息记载于登记册上,进而产生对抗既有登记公信力的登记制度。显见,与更正登记相比,异议登记的办理无需复杂的举证和审查程序,也不涉及诉讼程序,实施起来方便迅捷。这一制度在2005年10月全国人大法工委《物权法（草案）》中（第19条）也有相应的体现。不过,就现有的异议登记制度构造而言,其相当粗略,据此,并不能在司法实践中把握其生效条件和法律效力,这意味着异议登记制度的司法适用存在法律“漏洞”,法官在面临具体案件时,必须进行“造法”以填补法律漏洞。本文拟分析异议登记的生效条件和法律效力,以指出法官在此两个方面进行“造法”的方向和思路。
二、异议登记的生效条件
异议登记的根本价值就是修正登记错误,没有登记错误就没有异议登记。但登记错误的范围很广泛,是否所有的登记错误均能引发异议登记,需要加以探讨。此外,异议登记作为登记之一种,必须是国家专设的不动产登记机关在专设的登记册上记载的法律事实,没有此种形式,难言异议登记的正当性。对上述问题的讨论,就形成了异议登记的生效要件。
（一）现有登记错误
现有登记错误是异议登记生效的首要条件,对于这个要件,难点在于如何认定登记错误。根据实践总结,笔者认为,能够证明登记错误的事实大致有:
1.不动产物权原始取得的基础,即法律直接规定、法院判决、事实行为等。原始取得的不动产物权无需进行登记,就直接发生物权效力,这样,一旦其没有在登记册中得以显示,登记即属错误。如被继承人死亡导致继承人直接取得了遗产房屋的所有权,但之后该房屋所有权却被登记为其他人,继承人凭借被继承人死亡的事实和自己作为继承人的资格（如身份、遗嘱）这些原始取得的基础,来证明登记错误。
2.不动产物权的原登记记载以及相关辅助证据。原在登记册中记载的不动产物权,非出于权利人真实意思的原因而发生变动,这种变动缺乏原登记权利人的意思表示基础,原登记权利人可以凭借原登记记载以及这种变动缺乏当事人必要意思表示的事实来主张登记错误。如房屋出卖人受到买受人的欺诈,作出错误移转房屋所有权的意思表示,并办理所有权移转登记,后该意思表示被依法撤销,出卖人凭借原登记记录以及法院认定房屋买卖合同无效的判决书,可以主张登记错误。
3.当事人作出的处分或者保留不动产物权的真实意思表示。这主要适用于以下两种情况:
（1）当事人具有真实的进行不动产物权变动的意思表示,但表现该意思的形式不是登记,而是其他形式,只要该形式为法律所允许,就应当具有法律约束力。比如,房屋买卖的当事人双方具有真实的移转房屋所有权的意思表示,由于客观原因没有办理所有权变动登记,但出卖人将自己的房屋权属证书交付给了买受人,或者将交易指定的房屋交给了买受人,则出卖人应协助买受人办理房屋所有权移转登记手续,否则,买受人可以用上述表示行为证明登记错误。（2）本应取得登记物权的权利人以保留物权的意思表示,委托或者指令他人就同一标的物享有登记物权,自己保留真实物权。比如,某人实际购买了房屋,不愿用自己的名义办理所有权登记,就将房屋所有权登记在亲朋好友名下,但实际上又没有赠与或者放弃房屋所有权的意思,在这种情况下,真实权利人可以凭借委托行为或者指令行为来证明登记错误。
（二）异议登记的对象具有正当性
虽然存在登记错误,但是异议登记的对象不具备正当性,则异议登记同样没有法律效力。异议登记对象的正当性,主要有两层含义:
1.异议登记的抗辩对象能够引发登记公信力。因为异议登记旨在破除登记公信力,如果登记册记载了对抗权利真实性的异议登记,则第三人就不能取得该受异议登记抗辩的权利。这样,此处的登记错误仅仅指权利错误,不动产的面积、形状等事实状况登记错误不能成为异议登记的抗辩对象。而且,异议登记效力仅仅及于其所抗辩的权利,比如,甲被错误登记为房屋所有权人,其据此为乙设定了抵押权,此后,针对该房屋所有权的异议登记成立,但乙的抵押权并不因此受影响。
2.异议登记的保护对象与异议登记的作成有密切关系。即异议登记的效力仅仅及于提出异议并意欲通过异议登记获得保护的人,比如,甲被登记为房屋所有权人,乙以该房屋真实所有权人的身份提起异议登记,嗣后甲将土地所有权移转给丙。这时,如果乙确属真实所有权人,则丙就不能取得该所有权。但是,如果该所有权既不属于甲也不属于乙,而是属于丁,由于丙没有义务知悉该所有权的真实归属,其只要基于对不动产登记的信赖而与甲发生交易,就可以取得该所有权,真实权利人丁就不受该异议登记的保护。
（三）办理登记
异议抗辩要发生阻断登记公信力的效力,其登记时间就必须先于能够发生公信力的登记时间。比如,甲是登记权利人,其将登记所有权转让给乙,并已经向登记机关申请所有权移转登记,在该登记办理完毕之前,真实权利人丙提出异议抗辩并办理登记,则异议登记早于可以发生公信力的登记,乙就不能善意取得该所有权。
三、异议登记的法律效力
（一）基础效力
异议登记的基本效力,是阻断登记公信力。异议登记虽然旨在保护真实权利人,但其作为实现此目的的手段,并不漠视或者不顾第三人利益,而是比较恰当地在真实权利人和第三人之间建构了利益平衡机制。这主要体现在:异议登记同其他物权登记一样,具有公示性,它将登记物权可能存在瑕疵的信息向社会公众展示出来,产生警示效力,使第三人以该登记物权为对象进行交易时,能够在了解该风险信息的基础上审时度势,依据意思自治进行判断。这会产生两种结果:
1.如果异议登记正确,即使第三人符合公信力的要件,也不能取得登记物权,真实权利人据此而得以保护。这种局面建立在第三人知悉交易对象可能存在瑕疵的信息基础之上,属于风险自负。
2.如果异议登记不正确,则第三人不受该登记限制,能够根据登记公信力确定取得物权,所谓的“真实权利人”也因此不能取得物权人法律地位。异议登记的这种效力是确定的,有争议的是实现这种效力的方式。
异议登记对登记公信力的阻断有两种方式:1.事后阻断,即异议登记不能剥夺或者限制登记物权人的处分权,该物权人仍然可以将成为异议登记对象的物权进行移转或者变更,登记机关也必须办理相应的变动登记。只有在异议登记具备生效要件时,该物权变动丧失法律效力,物权受让人即使为善意也因此而丧失所取得的物权。2.事前防止,即异议登记限制了登记物权人的处分权,其不能再处分作为异议登记对象的不动产物权,登记机关也不能办理相应的登记。
这两种方式各有利弊:第一种方式使得登记物权代替了实际权利,不动产物权的交易功能负担在登记权利之上,从而保持了登记物权的流通性；同时,在符合生效条件时,异议登记使得第三人不再受登记公信力的保护,从而也能恢复真实权利人的物权人地位。然而,这种结果是有限制的,即其只能发生于第三人从登记物权人处取得物权并没有转让的情况,比如,第三人丙从登记物权人乙处取得登记物权后,异议登记将导致丙不能确定取得该物权。但是,如果丙将该物权再行转让给丁,此行为构成无权处分,在符合登记公信力的情况下,丁能取得该物权,此时异议登记阻断登记公信力的效力就不能及于丁,否则,就将导致整个交易链条的崩溃,登记的公示机能也将消于无形,此种情形导致真实权利人甲丧失物权,也使异议登记失去其功能和制度目标。故而,异议登记意在通过登记的公示性,向社会公众警示登记可能有错误的信息,但登记是否确属错误,尚需进一步考察。
事前防止的方式则通过禁止登记物权进入流通领域的做法来确保真实权利人的利益。这可以避免出现事后阻断方式的弊端,但不利于登记物权的流通,在交易效率方面有所欠缺。更为重要的是,异议登记的提起以及作成,并不能确切地证明登记存在错误,也不能证明提起者就是真实权利人,在这种不确定的情况下,贸然限制或者禁止登记物权人的处分权,以禁止登记物权的流转和排除登记公信力,可能会产生不利于登记物权人的后果。比如,恶意之甲并非真实权利人,其为了阻碍房屋所有权人乙出卖房屋,就以该房屋真正所有权人的身份申请异议登记,从而限制乙对房屋的处分权,在此期间,房产市场价格大跌,致使乙遭受极大损失。乙为了弥补损失,就不得不经历耗时费力的诉讼,并承受甲可能无能力赔偿损失的后果。
显见,上述两种方式利弊互补。这二者只有适度结合,才能产生相对完美的结果:
1.我们要考虑异议登记与财产保全制度的协调,以落实财产保全的功能。我国民事诉讼法和仲裁法均规定,为了保护申请人的利益,法院或者仲裁机关可以裁定被申请人不能处分自己的财产或者争议的标的物,这就是财产保全制度。在财产保全对象是不动产物权的情况下,就必须将其处分权限制反映在登记册中,从而减少因裁定公示性不强而给第三人带来的交易风险。如何将财产保全落实于登记册之中,就涉及到相应的程序机制,而通过财产保全裁定与异议登记的衔接,即登记机关根据法院或者仲裁机关的裁定办理相应的异议登记,就可以解决这个问题,无需再另行设定程序。因为财产保全制度禁止义务人的财产处分权,其反映在异议登记中,就要求异议登记必须采用事前防止的方式。在这种情况下,如果财产保全裁定错误导致异议登记错误并给登记物权人造成损失的,则登记权利人得直接请求登记机关赔偿,以减少救济环节。
2.在未经登记权利人同意异议的情况下,为了防止申请人恶意滥用申请权,也为了保证登记权利人的利益,应加重申请人的义务负担。这主要表现为:申请人应提供相应的担保,以增加申请人的责任感,保全登记权利人的利益；异议登记不能发生法律效力给登记权利人造成损害的,如果申请人提供的担保不足以弥补该损害时,申请人还应当承担相应的赔偿责任。
3.如果异议登记的申请由利害关系人和异议所涉及的登记权利人共同提起,登记机关据此办理的异议登记具有限制登记权利人处分权的效力,而且,该异议登记建立在意思自治和责任自负的基础之上,因异议登记错误给现行登记权利人造成损害的,申请人不承担赔偿责任,登记机关当然也不承担责任。
4.登记机关为了纠正登记错误,也有权办理异议登记。这属于依据职权作出的异议登记,具有高度的可信性,此种异议登记错误给现行登记权利人造成损害的,登记机关应承担赔偿责任。
5.如果异议登记的作出,建立在利害关系人单方申请、登记权利人不同意异议登记、申请人又不提供担保的基础上,就应当采用事后阻断方式。此异议登记不得阻断现行登记权利的流通,这时,一旦真实权利人不能回复物权,就要自行承担这个风险。
（二）效力限制
与其他登记的效力相比,异议登记在法律效力上存在以下方面的限制:
1.推定力受到限制。登记作为不动产物权变动的公示方式,具有权利推定效力,这免除了登记权利人证明自己权利真实的责任。异议登记所保全的真实权利没有登记外观,也就没有推定力,这也导致异议登记本身没有推定力。
2.公信力受到限制。由于异议登记本身没有权利推定效力,其对社会公众不能产生公信力,其他人不能据此就认为异议登记所保护的对象为真实物权,而其抗辩的登记物权为错误物权。由此,对于异议登记,也就不得再设定异议登记。
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